ВНИМАНИЕ !
НА НАШЕМ САЙТЕ ПРЕДСТАВЛЕНА
СОКРАЩЕННАЯ И ОБЕЗЛИЧЕННАЯ ВЕРСИЯ ОТЧЕТА В
ЦЕЛЯХ СОХРАНЕНИЯ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ КЛИЕНТА
ПО ВСЕМ ВОПРОСАМ ПРОСЬБА
ОБРАЩАТЬСЯ ПО ТЕЛЕФОНАМ:
8(499)76-222-01
8(917)526-6945
ОТЧЕТ ОБ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЭКСПЕРТИЗЕ
Юридическая экспертиза правоотношений,
указанных в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства
___________________, возбужденного
__________ Федеральной антимонопольной службой РФ
.
Заказчик:
Исполнитель:
Дата отчета:
СОДЕРЖАНИЕ
1. Основания, цель и границы проведения юридической экспертизы ----------------------------------------------------
2. Исследованные материалы (источники исходной информации) --------------------------------------------------------
3. Процессуальные аспекты:
3.1. Общая информация --------------------------------------------------------
3.2. Основания для проведения внеплановой проверки ------------
3.3. Предмет проверки -----------------------------------------------------------
3.4. Осмотр, копирование данных ------------------------------------------
3.5. Определение о назначении дела ---------------------------------------
3.6. Аналитический отчет ------------------------------------------------------
4. Анализ доказательственной базы Федеральной антимонопольной службы:
4.1. Юридический анализ аукционов ------------------------------------
4.2. Юридический анализ переписки -------------------------------------
5. Юридическая экспертиза правоотношений:
5.1. В части наличия/отсутствия признаков нарушений п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" --------
5.2. В части наличия/отсутствия признаков нарушений п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" --------
1. ОСНОВАНИЯ, ЦЕЛЬ И ГРАНИЦЫ ПРОВЕДЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ:
Юридическая
экспертиза проводится в рамках договора об оказании юридических услуг №
___________ от ___________________года.
Целью
юридической экспертизы является исследование материалов дела о нарушении
антимонопольного законодательства №______________, возбужденного ____________
Федеральной антимонопольной службой, в части выявленных антимонопольным органом
фактов и доказательств, имеющих отношение к Заказчику, для последующей
разработки на основании выводов и иных данных юридической экспертизы правовой
линии защиты Заказчика.
2. ИССЛЕДОВАННЫЕ МАТЕРИАЛЫ (ИСТОЧНИКИ ИСХОДНОЙ ИНФОРМАЦИИ):
Для
экспертизы Заказчиком были предоставлены:
Дополнительно
была исследована информация об открытых аукционах в электронной форме,
размещенная на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок
(http://zakupki.gov.ru).
Исследована
информация в отношении следующих аукционов:
3. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ
3.1. ОБЩАЯ ИНФОРМАЦИЯ
Основанием
для проведения рассматриваемой внеплановой проверки Федеральной антимонопольной
службой явилось обращение ___________________________________ от _____________________.
В
соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от
_______________ (далее по тексту именуемый
"Приказ о проверке") внеплановая проверка проводилась на основании
п.11 ч.1 ст.23, статей 24, 25, 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
"О защите конкуренции".
Проверка
была проведена в отношении ___________________.
Целью
и задачей проверки являлся контроль (надзор) за соблюдение требований
антимонопольного законодательства на основании информации, обнаруженной
антимонопольным органом и свидетельствующей о наличии признаков нарушений
антимонопольного законодательства.
Предметом
проверки являлось соблюдение требований антимонопольного законодательства
(статей 11, 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите
конкуренции").
Сроки
проверки:
В
качестве правовых оснований для проведения проверки в п.7 Приказа о проведении
проверки указаны: п.11 ч.1 ст.23, статьи 24, 25, 25.1 Федерального закона от
26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".
В
пункте 8 Приказа о проведении проверки перечислены мероприятия, которые необходимо
было провести в ходе проверки:
1)
оценка документов и информации проверяемого лица, в том числе документов и
информации в электронной форме;
2)
осмотр территории, помещений, документов и предметов проверяемого лица, с
производством при осуществлении осмотров фотосъемки и видеозаписи;
3)
копирование документов и информации проверяемого лица, которые должны быть приобщены а акту проверки, в том числе документов и
информации в электронной форме.
Проверка
должна была быть проведена в соответствии с требованиями Административного
регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной
функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного
законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340.
Акт
проверки был составлен ______________________ (далее по тексту именуемый
"Акт проверки").
Согласно текста Акта проверки в ходе
проверки был осуществлен осмотр территории, помещений, документов, предметов
проверяемого лица, расположенных по адресу:
В
ходе осмотра ....................................
На
основании изучения представленных документов и полученной в ходе проверки
информации (сведений) Федеральная антимонопольная служба России пришла к
выводу, что в действиях ____________________ имеются признаки нарушений п.2 ч.1
ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О
защите конкуренции".
Приказом
руководителя Федеральной антимонопольной службы РФ №________________ в
соответствии с ч.12 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О
защите конкуренции":
1.
Возбуждено дело № ___________________по признакам нарушения ООО .........., ООО ..................., ООО ............., ООО
..............., ООО ............., ООО ...................., ООО .....................
пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О
защите конкуренции",
по
признакам нарушения ФГУ..........................., ООО
................, ООО ......................., ООО ....................., ООО
................., ООО ................, ООО ................ пункта 1 части 1
ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите
конкуренции".
2.
Создана комиссия по рассмотрению дела № о нарушении антимонопольного
законодательства.
Председатель
комиссии _______________ вынес определение о назначении дела к рассмотрению.
По
результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет
рассматриваемого дела о нарушениях антимонопольного законодательства № _______ был
составлен Аналитический отчет от __________(далее по
тексту именуемый "Аналитический отчет").
3.2 ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ВНЕПЛАНОВОЙ ПРОВЕРКИ
Основанием
для проведения рассматриваемой внеплановой проверки Федеральной антимонопольной
службы России явилось обращение ..........................................
В
данном обращении, в частности, указано: ".................... располагает
информацией о возможном (здесь и далее подчеркнуто экспертом
Исполнителя, проводившим юридическую экспертизу) нанесении ущерба государства в
особо крупном размере при осуществлении торгов на право заключения
государственных контрактов ............................................. При
этом из имеющихся материалов следует, что при проведении указанных закупок возможно имели место признаки картельного
сговора".
Согласно
п.1 ч.4 ст.25.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
"О защите конкуренции" основаниями для проведения внеплановой
проверки являются, в частности, материалы, поступившие из
правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного
самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте
Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите
прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на
признаки нарушения антимонопольного законодательства.
В силу ст.44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О
защите конкуренции" заявление о нарушении антимонопольного
законодательства должно содержать, в частности, следующие сведения:
- описание нарушения антимонопольного законодательства;
- существо требований, с которыми заявитель обращается;
- перечень прилагаемых документов.
К заявлению должны быть приложен
документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного
законодательства.
В случае отсутствия в заявлении или материалах указанных выше
сведений антимонопольный орган должен оставить заявление или материалы без
рассмотрения, о чем должен уведомить в письменной форме заявителя в течение
десяти рабочих дней со дня их поступления.
Исходя
из рассмотренного текста обращения
.............................. к данному обращению не были приложены
материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Указание
же в тексте обращения на факт закупки ФГУ ................. в период с
................. (дату обращения, то есть за период 3,5 года) у нескольких
независимых юридических лиц ................... в рамках ..........
государственных контрактов не может служит
самостоятельным признаком нарушения антимонопольного законодательства, в
частности, картельного сговора.
Кроме
того, в тексте обращения указано на "возможность" картельного
сговора и причинения ущерба государству. В то время как из буквального
толкования требований п.1 ч.4 ст.25.1. Федерального закона от 26.07.2006
№135-ФЗ "О защите конкуренции" основанием для проведения проверки
могут быть представленные сведения, однозначно и достоверно указывающие на
признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Таким
образом, обращение ................... не может также
рассматриваться как надлежащее заявление о нарушении антимонопольного
законодательства и не может рассматриваться как самодостаточное основание
для проведения внеплановой проверки.
Информация
о каких-либо жалобах от участников закупок при проведении
указанных в материалах дела открытых аукционов в электронной форме
отсутствует.
При этом действующее российское законодательство не допускает в
качестве самостоятельного основания для внеплановой проверки обнаружение
контролирующим органом признаков нарушения законодательства о размещении
заказов путем самостоятельного исследования официальных сайтов заказчиков в
сети Интернет и других открытых информационных источников.
При данных обстоятельствах у Федеральной антимонопольной службы
России отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки ФГУ
________________________________.
При признании судом данного факта внеплановая проверка может быть
признана незаконной и, соответственно, указанное обстоятельство может явиться
самостоятельным основанием для признания недействительным решения, принятого по
результатам проверки.
При этом необходимо учитывать противоречивость имеющейся судебной
практики при рассмотрении аналогичных споров.
3.3. ПРЕДМЕТ ПРОВЕРКИ
Согласно ч.5 ст. 25.1. Федерального закона
от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" предметом внеплановой
проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства
проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности
В силу ч.6. и п.4 ч.7 Федерального закона
от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" проверка проводится в
соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа, который должен
содержать цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения.
В соответствии с п.2 ч.5 ст.44 Федерального закона от 26.07.2006
№135-ФЗ "О защите конкуренции" при рассмотрении заявления или
материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения
антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат
применению.
Согласно п.5 Приказа о проведении проверки предметом проверки
является соблюдение требований антимонопольного законодательства (статей 11, 16 (здесь и далее выделено
экспертом Исполнителя, проводившим юридическую экспертизу) Федерального
закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции").
Аналогичная конкретизация предмета проверки указана в абзаце 10 на
странице 2 Акта проверки.
В то время, как в абзаце 2 на странице 4
Акта проверки делается вывод, что в действиях ФГУ ................. имеются
признаки нарушений п.2 ч.1 ст.11 и п.1
ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О
защите конкуренции".
Таким образом, проверяющие в ходе проверки вышли за рамки
предмета проверки, обозначенного в Приказе о назначении проверки.
Однако по нашему мнению, данное нарушение не может являться
достаточным основанием для признания незаконной проверки в части
самостоятельного изменения проверяющими предмета проверки. При этом данное
обстоятельство может быть учтено к комплексе с иными
процессуальными нарушениями, допущенными проверяющими.
3.4. ОСМОТР, КОПИРОВАНИЕ ДАННЫХ
В силу ст.24 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" при осуществлении контроля
за соблюдением антимонопольного законодательства работники антимонопольного
органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими
служебных удостоверений и приказа руководителя
антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного
законодательства имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы
исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской
Федерации, органы местного самоуправления, иные
осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также в
государственные внебюджетные фонды, коммерческие организации, некоммерческие организации
для получения необходимых антимонопольному органу документов и информации.
Согласно требований
ст.25.3. Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции" должностные лица антимонопольного органа, проводящие
проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты
проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением
жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.
При этом осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых.
В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела
физические лица (кроме сотрудников антимонопольной службы).
По результатам осуществления осмотра должен быть составлен
протокол. Требования к протоколу изложены в ст.25.5 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции".
В пп.2 п.8 Приказа о назначении проверки содержится указание, что в
процессе проверки проверяющие проводят мероприятия по осмотру территорий,
помещений, документации и предметов проверяемого лица, с производством при
осуществлении осмотра фотосъемки и видеозаписи.
На стр.4 Акта проверки указано, что к акту приложен протокол
осмотра территории, помещений, документов и предметов ФГУ ................. от _______________ на ____ л. в 1 экз.
Но в материалах дела данное приложение отсутствует.
Для исследования вопросов соблюдения требований действующего
законодательства при проведении осмотра территорий, помещений, документации и
предметов проверяемого лица и, соответственно, правомерности копирования
электронных данных с компьютеров проверяемого лица, необходима для юридической
экспертизы копия протокола осмотра и указанных в нем документов.
При исследовании материалов проверки
необходимо обратить внимание, что процедура исследования электронных
доказательств, полученных в ходе проверочных мероприятий, может быть
стандартной, которая проводится стандартными методами и средствами (далее -
стандартная процедура исследования) и специальной, которая определена в отчете об исследовании документов
(информации), содержащихся на электронном носителе информации (приложение №5 к
Административному регламенту Федеральной Антимонопольной Службы России по
исполнению государственной функции по проведению
проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного
Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340), и проводится с применением
специальных технических и программных средств (далее - специальная процедура
исследования).
Существуют следующие этапы получения, легализации, исследования и
представления электронных доказательств:
|
Этапы доказывания |
Источник получения электронных
доказательств |
|
Сервер, локальный компьютер, ноутбук,
планшет и т.д. |
|
|
Получение |
Производится поиск необходимой информации (каждое действие
актируется), осуществляется распечатка и (или) сохранение на ЭНИ |
|
Легализация |
1. Составляется акт (заверяется подписями: двух понятых и (или)
должностных лиц антимонопольного органа, присутствовавших при записи
(печати)). 2. В процессе проверки: составляется протокол осмотра территорий,
помещений, документов и предметов проверяемого лица (заверяется подписями: двух
понятых; должностных лиц инспекции антимонопольного органа, проводивших
осмотр; руководителя проверяемого лица) |
|
Исследование |
Специальная процедура исследования |
|
Форма представления |
Бумажная и (или) электронная |
Источник: Самолысов П.В., заместитель начальника
Контрольно-инспекционного управления в сфере государственного оборонного заказа
Федеральной антимонопольной службы.
Также необходимо учитывать, что к
компетенции Федеральной антимонопольной службы не относится проведение
оперативно-розыскных мероприятий, поэтому при необходимости их проведений
антимонопольный орган обязан был в установленном законодательством Российской
Федерации порядке обратиться в органы, осуществляющие оперативно-розыскную
деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий (п.11
ч.2 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции").
.........................................................
3.5. ОПРЕДЕЛЕНИЕ О НАЗНАЧЕНИИ ДЕЛА
В силу ч.13 ст.44 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" в течение пятнадцати дней
со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного
законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение
о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам,
участвующим в деле.
Председателем Комиссии Федеральной Антимонопольной Службы России по
рассмотрению дела № ___________________ о нарушении антимонопольного
законодательства ______________________ вынесено определение о назначении
указанного дела к рассмотрению (именуемое далее Определение о назначение дела).
Согласно ч.14 ст.44 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" определение о назначении
дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению должно
содержать:
1) сведения о лицах, участвующих в рассмотрении дела;
2) основания, послужившие поводом к возбуждению дела;
3) описание выявленных признаков нарушения антимонопольного
законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые
свидетельствуют об их наличии;
4) сведения о дате, времени и месте проведения заседания комиссии.
На странице 2 Определения о назначении дела
указано, что на основании результатов проверки, ответов на вопросы операторам
электронных торговых площадок и иных материалов, имеющихся в распоряжении
антимонопольного органа, Федеральная антимонопольная служба России пришла к
выводу о том, что в действиях ООО ............., ООО ............., ООО
................, ООО .............., ООО ..............., ООО
...................., ООО .............., ООО ................., ООО
.................., ООО .......................... содержатся признаки соглашения
между хозяйствующими субъектами - конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах,
в действий
ФГУ ..............., ООО ..............., ООО .................., ООО
...................., ООО ..................., ООО ..........................,
ООО ....................... содержатся признаки соглашения между заказчиком
и участниками торгов, которое привело к ограничению конкуренции на торгах.
В нарушении требований п.3 ч.14 ст.44 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" в рассмотренном Определении
от ................ отсутствует описание
доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют о
наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Буквальное толкование п. 3 ч. 14 ст. 44 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" позволяется сделать вывод,
что за антимонопольным органом закреплена обязанность указывать в Определении о
назначении дела не только формальных оснований для возбуждения дела, но и
собранные антимонопольным органом доказательства, а также фактические и иные
обстоятельства, которые свидетельствуют об их (признаках нарушения,
доказательствах и фактически обстоятельствах)
наличии.
Таким образом, содержание определения о назначении дела к
рассмотрению должно создавать у лиц, участвующих в деле, ясность в
представлении о том, в чем заключается суть возбужденного дела, какие конкретно
обстоятельства являются предметом рассмотрения антимонопольного органа. Данные
требования направлены на обеспечение справедливого рассмотрения дела и
возможности ответчиков реализовать предусмотренные законодательством права.
Соответственно, на указанное выше нарушение
требований п. 3 ч. 14 ст.44 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" при вынесении Определения о
назначении может быть указано в ходе судебного оспаривания решения и иных
актов, принятых Федеральной антимонопольной службой РФ, так как в силу ч.2
ст.211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если
при рассмотрении заявления об
оспаривании решения административного органа о привлечении к административной
ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок
его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для
привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры
ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным
лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным
и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об
изменении решения.
При этом необходимо учитывать противоречивость имеющейся судебной
практики при рассмотрении аналогичных споров.
3.6. АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОТЧЕТ
По
результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет
рассматриваемого дела о нарушениях антимонопольного законодательства №
................... был составлен Аналитический отчет от
........................ (далее по тексту именуемый "Аналитический
отчет").
Аналитический
отчет был разработан в соответствии с ч.5.1 ст.45
Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции",
согласно которой при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного
законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в
объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения
антимонопольного законодательства.
В п.23 Информационного письма 24.12.2015 № ИА/74666/15 "О
применении "четвертого антимонопольного пакета" Федеральная
Антимонопольная Служба указывала, что до вступления в силу соответствующего
приказа следует руководствоваться положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции
на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной Антимонопольной Службы
России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок).
Согласно п.1.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее по тексту именуемому "Порядок проведения анализа"), утвержденного Приказом Федеральной Антимонопольной Службы России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 № 18026) по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17
, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.Согласно п.10.9 Порядка проведения анализа
по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит
или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
"О защите конкуренции", анализ состояния конкуренции должен включать:
а) определение временного интервала исследования;
б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам
нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит
или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Федерального закона от
26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"); предмета договоров,
заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по
делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ "О защите конкуренции");
в) определение состава хозяйствующих
субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах)
либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но
соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены
документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11
Закона о защите конкуренции.
В случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.9 Порядка проведения анализа
отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа
составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор))(п.11.3 Порядка проведения анализа).
Таким образом, рассматриваемый Аналитический отчет не может
именоваться Аналитическим отчетом по результатам анализа состояния конкуренции
на торгах.
Более того, Аналитический отчет не соответствует требованиям ч.5.1 ст.45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
"О защите конкуренции", так как не содержит достаточный объем
аналитической информации о состояния конкуренции в объеме, необходимом для
принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного
законодательства.
В частности, в Аналитическом отчете не указаны факты и
отсутствуют доказательства, свидетельствующие о картельном соглашении, которое
приводит или может привести к поддержанию цен на торгах, а также о также о негативном влиянии действий хозяйствующих субъектов,
участвующих в торгах, на конкурентную среду, подтверждающие наступление
последствий или реальную возможность такого наступления в виде ограничения
конкуренции.
Минимальное снижение цены в ходе электронных аукционов само по себе
не может являться подтверждением картельного соглашения без изучения и оценки
взаимосвязи участников торгов, соотношения рыночного уровня цен на объекты
закупки и ценой, сложившейся в ходе рассмотренных торгов, и т.п.
В Аналитическом отчете отсутствует анализ фактических
обстоятельств, которые с экономической точки влияют на оценку состояния
конкуренции в объеме, необходимом для принятия обоснованного решения о наличии
или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, например:
- наличие либо отсутствие конкурентов, не вовлеченных в
предполагаемое антимонопольным органом соглашение, но способных предложить
более низкую цену в ходе торгов;
- соотношение уровня рыночных цен на объекты закупки и цен,
сложившейся в ходе рассмотренных торгов (например, определенная в аукционная
документации НМЦК могла соответствовать или быть ниже минимальных рыночных цен,
что могло сделать экономически необоснованным любое снижение цены участниками
торгов);
- причины неподачи ценового предложения допущенными к торгам
участниками аукционов;
- наличие либо отсутствие жалоб со стороны участников торгов,
заявки которых были отклонены и т.п.
Также можно обратить внимание, что временной интервал исследований,
указанный на стр.7 Аналитического отчета (с .................... по
............) не соответствует временного интервалу проверяемого периода,
указанному на стр.2 Акта проверки (с
................... по ..........................).
В отношении всех 16 указанных в Аналитическом отчете открытых
аукционов в электронной форме содержится одинаковый вывод
: "Рассматриваемый электронный аукцион завершился в отсутствии
конкурентной борьбы с минимальным снижением НМЦК".
Как указывалось выше, данный вывод является голословным и не
подтвержденным доказательствами, приведенными в Аналитическом отчете.
Более того, само по себе участие хозяйствующих субъектов в одних и
тех же торгах и общение между ними не свидетельствует о заключении сторонами
антиконкурентного соглашения.
Как указывается в информационном письме Федеральной антимонопольной
службы России от 25.08.2016 № ИА/58547/16 для установления в действиях
хозяйствующих субъектов нарушения антимонопольного законодательства необходимо
установить факт ограничения конкуренции либо реальную возможность такого
ограничения. Формальное указание не может лечь в обоснование негативного
влияния действий хозяйствующих субъектов на конкуренцию.
Антимонопольным органом должны быть приведены факты и
доказательства, свидетельствующие о негативном влиянии действий ответчиков на
конкурентную среду, подтверждающие наступление последствий или реальную возможность
такого наступления в виде ограничения конкуренции.
4. АНАЛИЗ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЙ БАЗЫ
ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
4.1. Юридический анализ аукционов
|
№ п/п |
Номер ОАЭФ Заказчик Дата извещения /дата аукциона НМЦК /цена контракта |
Участники закупки (в порядке нумерации заявок и с указанием предложенной цены контракта, победитель выделен жирным шрифтом. Сокращения: (о) - заявка отклонена (н) -участник не подавал предложения о цене (отозвана) - заявка отозвана участником |
Примечания |
|
1. |
|||
|
2. |
|||
|
3. |
|||
|
4. |
|||
|
5. |
|||
|
6. |
|||
|
7. |
|||
|
8. |
|||
|
9. |
|||
|
10. |
|||
|
11. |
|||
|
12. |
|||
|
13. |
|||
|
14. |
Рекомендации:
1.
При судебном оспаривании обязательно обратить внимание Суда, что
..............................................
2.
Обратить внимание, что во всех рассмотренных аукционах ............................................................................
Между тем Федеральной антимонопольной службой не представлены
какие-либо доказательства в подтверждение факта заключения между обвиненными
организациями картельного соглашения.
Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в
материалах дела, не подтверждают того, что действия участников торгов были
заранее известны каждому из них.
Можно предположить, что наблюдаемые в ходе рассмотренных аукционов
действия их участников могут быть присущи, например, запрещенным ст.11.1.
Федерального закона № 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованным
действиям, при которых участники торгов отслеживают ценовые предложения друг
друга и отказываются от участия в торгах при снижении цены первым из них
(особенно в ситуации изначально низкой НМЦК, делающей любое снижение цены
экономически-неоправданной). При этом в качестве обязательного элемента
согласованных действий в виде публичного заявления одного из хозяйствующих
субъектов (ст.8 Федерального закона № 135-ФЗ "О защите конкуренции")
можно указать подачу ценового предложения первым из участников торгов с
отражением данной информации на электронной площадке торгов.
В
силу ч.5 ст.11.1. Федерального
закона № 135-ФЗ "О защите конкуренции" данные согласованные действия
не могут быть признаны незаконными, так как указанные в данной статьей запреты
не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов,
совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при
этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.
3.
Обратить внимание, что в аукционах №№
..............................................
4.
.......................................................................
5.
В качестве факторов, доказывающих изначально низкую
НМЦК, могут быть также указаны: ..............................................
6.
.......................................................................
7.
.......................................................................
8.
.......................................................................
9.
.......................................................................
10.
.....................................................................
11.
.....................................................................
12.
.....................................................................
Совокупность
указанных выше факторов может быть использовано в ходе защиты при
доказательстве отсутствия картеля и ограничений конкуренции в ходе
перечисленных выше аукционов.
Также
рекомендуется привести документально обоснованные объяснения существенного
снижения цены в ходе аукциона ................. и, по
возможности, не ссылаться на результаты данного аукциона при выстраивании
аргументации в ходе защиты.
Оценив материалы дела можно сделать
выводы о том, что поведение участников в спорных аукционах, в частности,
прекращение понижения цены контракта, обусловлены объективными причинами,
а также не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия,
запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона
о защите конкуренции.
Федеральная антимонопольная служба не
представила доказательства в подтверждение заключения между участниками
аукционов картельного соглашения, выводы антимонопольного органа носят
предположительный характер, поскольку им не установлены конкретные
обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые
повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
При
этом необходимо учитывать неоднозначную и противоречивую судебную практику при
решении аналогичных споров с антимонопольными органами.
4.2. Юридический анализ выявленной переписки участников торгов
(перечня писем, обнаруженных проверяющими .....................)
|
№ |
Дата, время |
Отправитель/Адресат |
Тема |
Вложения |
|
1. |
||||
|
2. |
||||
|
3. |
||||
|
4. |
||||
|
5. |
||||
|
6. |
||||
|
7. |
||||
|
8. |
||||
|
9. |
||||
|
10. |
||||
|
11. |
||||
|
12. |
||||
|
13. |
||||
|
14. |
||||
|
15. |
||||
|
16. |
||||
|
17. |
||||
|
18. |
||||
|
19. |
||||
|
20. |
||||
|
21. |
||||
|
22. |
||||
|
23. |
||||
|
24. |
||||
|
25. |
||||
|
26. |
||||
|
27. |
Рекомендации:
1.
Как указывалось в параграфе 3.4 настоящего отчета для исследования вопросов
соблюдения требований действующего законодательства при проведении
осмотра территорий, помещений, документации и предметов проверяемого лица
и, соответственно, правомерности копирования электронных данных с компьютеров
проверяемого лица, необходима для юридической экспертизы копия протокола
осмотра и указанных в нем документов.
Данные
исследования в части наличия возможных процессуальных нарушений при получении
доступа сотрудников антимонопольного органа к материалам переписки могут
повлиять на оценку допустимости данных доказательств.
При
этом необходимо учитывать, что личная переписка может быть признана
недопустимым доказательством, если отсутствует постановление суда,
санкционирующего проведение оперативного мероприятия по получению данной
переписки.
К
компетенции Федеральной антимонопольной службы не относится проведение
оперативно-розыскных мероприятий, поэтому при необходимости
их проведений антимонопольный орган обязан был в установленном
законодательством Российской Федерации порядке обратиться в органы,
осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении
оперативно-розыскных мероприятий (п.11 ч.2 ст.23 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции").
Согласно ст.6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ "Об
оперативно-розыскной деятельности" к оперативно-розыскным мероприятиям, в
частности, относятся: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных
сообщений; снятие информации с технических каналов связи; получение
компьютерной информации и т.п.
Согласно абз.2 ст.8 Федерального закона от
12.08.1995 №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение
оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации),
которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну
переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений,
передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на
неприкосновенность жилища, допускается
только на основании судебного решения.
В определении Конституционного Суда
Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О указано, что из нормы статьи 11 Закона "Об
оперативно-розыскной деятельности" следует, что собирание, проверка и
оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном
уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства
подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица,
производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением
установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть
положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех
необходимых обстоятельств.
Следовательно, результаты оперативно -
розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об
источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона "Об
оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только
после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе
соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это
предписывается частью 1 статьи 49 и частью 2 статьи 50 Конституции Российской
Федерации.
При оспаривании в будущем решения антимонопольного органа также необходимо
учитывать, что согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального
кодекса РФ в арбитражном процессе не допускается использование доказательств,
полученных с нарушением федерального закона.
В силу прямого указания Конституции Российской Федерации (часть 2 статьи 23)
ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых,
телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.
Факт получения такого судебного решения, а также условия, на которых
допускается ограничение конституционных прав в каждом конкретном случае, может
быть достоверно установлен только из текста самого судебного решения.
При рассматриваемых обстоятельствах
отсутствие указанного судебного решения может явиться основанием для признания
приведенной выше переписки с личных электронных ящиков недопустимыми
доказательствами, полученными с нарушением действующего законодательства.
2.
Переписка между представителем организатора торгов и
специалистом одной организации не может служить достаточным
доказательством вменяемой в вину координации организатором торгов
деятельности их участников, а также заключения соглашений между организатором
торгов с участниками этих торгов с целью ограничения конкуренции и (или)
созданию преимущественных условий для каких-либо участников (п.1 ч.1 ст.17
Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции").
В силу ч.1 ст.46 Федерального закона от
05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" проведение
переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с
участником закупки в отношении заявок на участие в определении
поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в
отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником,
не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением
случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
При
буквальном толковании данной правовой нормы запрет устанавливается с момента
начала закупки.
Пункт
3 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ содержит следующее
определение: "Закупка товара, работы, услуги для обеспечения
государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых
в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных
на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с
определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением
обязательств сторонами контракта".
При этом согласно п.2 ст.3 Федерального
закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "Определение поставщика (подрядчика,
исполнителя) - это совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в
порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения
извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения
государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или
муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с
направления приглашения принять участие в определении
поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта".
Таким образом, контекстное и буквальное токование указанных
правовых норм позволяет сделать вывод, что запрет проведения переговоров, указанный в ч.1 ст.46
Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных
нужд", устанавливается с
момента размещения извещения об осуществлении закупки до момента выявления
победителя торгов.
Таким образом, закон не запрещает переговоры организатора торгов с
работающими на рынке поставщиками товаров, если данные действия не приводят
и/или не могут привести к ограничению конкуренции и/или созданию
преимущественных условий для каких-либо участников,
Соответственно, в случае отсутствия указанных выше неблагоприятных
последствий признаются допустимыми, в частности, следующие действия
организатора торгов:
1)
Переговоры с действующими на рынке поставщиками товаров с целью выяснения
характеристик товаров, которые они могут предложить и которые соответствуют
наиболее полно потребностям заказчика.
При этом законодательство не регламентирует
форму предоставления данной информации. В частности, информация с
характеристиками товара может быть представлена в форме образца технического
задания.
В материалах дела отсутствуют доказательства того, что предложенные
характеристики объектов закупки содержат избыточные требования, ограничивающие
конкуренцию.
2) Получение от поставщиков товаров ценовых предложений с целью
определения НМЦК.
При этом необходимо учитывать, что п.1 ч.1
ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции" устанавливает запрет на координацию в отношении организаторов
торгов, а не в отношении одного из участников. Таким образом, не является
нарушением предоставление ценовых предложений от нескольких поставщиков товаров
для определения НМЦК объекта закупки посредством одной из этих организаций.
Таким
образом, приведенная выше переписка не может служить надлежащим и достоверным
доказательством, подтверждающим факт заключения соглашения, направленного на ограничение
конкуренции при проведении торгов.
3.
..........................................
4.
..........................................
5.
..........................................
6.
..........................................
7.
..........................................
8.
..........................................
9.
..........................................
5. ЮРИДИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА ПРАВООТНОШЕНИЙ
5.1. В части наличия/отсутствия признаков
нарушений п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О
защите конкуренции".
Согласно п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ
"О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения
между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между
хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном
рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение
товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут
привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Таким
образом, для целей квалификации действий хозяйствующих
субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального
закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган должен доказать, как минимум, единовременную
совокупность следующих обстоятельств:
1)
между участниками торгов заключено устное либо письменное картельное соглашение
(причем имело место именно соглашение, а не согласованные действия);
2)
участники соглашения являются конкурентами и осуществляют свою деятельность на
едином товарном рынке;
3)
наличие вины в действиях участников картельного соглашения;
4)
имело ли место реальное экономически неоправданное
поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.
Словом
«картель» (от итал. carta – документ) называют тайную договоренность
конкурирующих в пределах одного товарного рынка предпринимателей, направленную
на получение сверхприбыли и, как следствие, ущемляющую интересы покупателей.
Соглашением признается договоренность в письменной форме,
содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в
устной форме (п.18 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ
"О защите конкуренции").
Необходимо
учитывать, что указанная норма сформулирована так, что у антимонопольного
органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения
участниками торгов условий картельного соглашения, поскольку нарушение состоит
уже в достижении договоренности, которая приводит или может привести к
перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ
"О защите конкуренции" последствиям. Картели запрещены вне
зависимости от того, установлено ли антимонопольном
органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению
конкуренции.
При
этом все доказательства должны оцениваться в совокупности с другими имеющимися
в деле доказательствами.
В
качестве основных фактов, доказывающих, по мнению Федерального антимонопольной
службы, наличие картеля, в материалах дела указаны следующие обстоятельства:
1)
................................
2)
................................
3)
................................
Согласно п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от
30.06.2008 №30 (в ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в
связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"
при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на
товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать:
согласованность действий может быть установлена и при отсутствии
документального подтверждения наличия договоренности об
их совершении. Вывод о
наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий
согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно
каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических
обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе
прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены
различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при
отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны
конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин
собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или)
отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
При этом в настоящее время с юридической точки зрения важно
различать два отдельных правонарушения, которые не были разделены при
принятии Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ указанного выше
постановления от 30.06.2008 № 30, а именно:
1) Картели - соглашения между хозяйствующими
субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном
рынке (ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции");
2) Согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов
(ст.11.1. Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О
защите конкуренции").
Как
указывалось в параграфе 4.1. настоящего отчета, для Заказчика целесообразно
обосновать необходимость переквалификации его действий с п.2 ч.1 ст.11 на
п.2 ч.1 ст.11.1. Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции". В этом случае, даже при подтверждении
согласованных действий он не может быть привлечен к ответственности, так как в
силу ч.5 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции" указанные в данной статье запреты не распространяются на
согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на
товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из
которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.
Согласно
ст.8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции"
согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются
действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения,
удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из
указанных хозяйствующих субъектов;
2) действия заранее известны каждому из участвующих в них
хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о
совершении таких действий (при рассматриваемых обстоятельствах к публичному
заявлению можно приравнять подачу ценового предложения первым из участников торгов
с отражением данной информации на электронной площадке торгов);
3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны
действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях,
и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все
хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Также можно обратить внимание, что запреты ст.11 Федерального
закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" не
распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в
одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении
другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие
хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением
соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности,
одновременное выполнение которых одним хозяйствующим
субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской
Федерации (ч.7 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции").
Под контролем понимается возможность физического или юридического
лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических
лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством
одного или нескольких следующих действий:
- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества
голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный
(складочный) капитал юридического лица;
- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Согласно
ч.1 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ
"О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических
лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из
следующих признаков:
- хозяйственное общество (товарищество,
хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое
физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом
хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в
соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного
соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества
голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в
уставном (складочном) капитале этого хозяйственного
общества (товарищества, хозяйственного партнерства);
- юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного
исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое
лицо;
- хозяйственное общество (товарищество,
хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое
физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных
документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного
партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом,
хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному
обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения
указания;
- юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов
количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета
директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же
физические лица;
- хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое
лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или
такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган
этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);
- хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо,
если по предложению такого физического лица или такого юридического лица
избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального
исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого
хозяйственного общества;
- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители),
дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.
При
комплексной оценке доказательств,
указанных в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства №............., возбужденного ............. Федеральной
антимонопольной службой, в части нарушения Заказчиком требований п.2 ч.1 ст.11
Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", необходимо
учитывать следующее:
В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ
"О защите конкуренции" целями названного Закона являются обеспечение
единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы
экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и
создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой
применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с
предупреждением и пресечением монополистической деятельности
и недобросовестной конкуренции.
При картеле имеется соглашение в определенной форме (устной или
письменной), последствия совершения которого
соответствуют признакам, обозначенным в частях 1 - 4 статьи 11 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции".
Картель заключается между самими хозяйствующими
субъектами-конкурентами (осуществляющими деятельность в пределах одного рынка
товаров или услуг) и подразумевает прямое (непосредственное) открытое
согласование ими действий при отсутствии у них в отношении друг друга
властных правомочий, определяющих модель их экономического поведения на рынке.
Согласованные действия осуществляются путем проведения внешне
независимыми и несвязанными хозяйствующими субъектами-конкурентами объективно
аналогичной, но автономной друг от друга экономической политики на рынке
(ценовой, тарифной, товарной, деловой и т.д.), результаты которой соответствуют
интересам каждого из таких хозяйствующих субъектов. По признаку
самостоятельности согласования проведения экономического поведения
согласованные действия представляют собой прямое (непосредственное)
согласование действий, но в отличие от картеля такое поведение имеет скрытый
(латентный) характер. Факт установления такого поведения основывается на
соответствии его комплексу легитимно установленных критериев, регламентированных
частями 1 статьи 8 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции". Признак явного отсутствия
соглашения является критериальным отличием картеля от согласованных действий (часть 2 статьи 8 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции").
Соответственно, обязательным элементом предмета доказывания картеля
должно выступать наличие самого соглашения, которое может быть заключено только
при наличии контактов между хозяйствующими субъектами. Отсутствие контактов
или невозможность их подтверждения скорее будет свидетельствовать о
согласованных действиях.
Таким образом, антимонопольный орган должен доказать факты
достижения участниками торгов договоренности в устной форме, в соответствии с
которым хозяйствующие субъекты совершали обусловленные соглашением действия,
направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах.
Содержащие в материалах дела сведения о направлении на этапе
формирования НМЦК организатору торгов одним из поставщиков ценовых предложений
других поставщиков не является
самодостаточным доказательством наличия между указанными поставщиками
соглашения о снижении, повышении или поддержании цен на торгах.
Указанные ценовые предложения нужны организатору торгов для выполнения
обязательной процедуры определения начальной (минимальной) цены контракта
(НМЦК) на этапе подготовки аукционной документации и, соответственно, не могут
самостоятельно подтверждать наличии картельного соглашения между участниками
торгов в последующем.
Более того, как показывают материалы дела ....................................
.........................................................
Согласно статьям 25 и 45 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ
"О защите конкуренции" в качестве доказательств при рассмотрении дел
о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом
рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и
устной форме, включая служебную
переписку в электронном виде, и оценивать такие доказательства необходимо в их
совокупности и взаимосвязи.
Личная переписка не может
служить допустимым доказательством при рассмотрении дел о нарушении
антимонопольного законодательства антимонопольным органом.
Направление письменных предложений о цене для определения
НМЦК в ходе подготовки некоторых аукционов несколькими организациями через
одного специалиста, который оказывает помощь организатору торгов при подготовки аукционной
документации, не доказывает наличие картельного сговора.
При рассматриваемых обстоятельствах, антимонопольным органом не
было установлено фактов, указывающих на наличие устных договоренностей,
например, достигнутых в ходе телефонных переговоров и/или личных встреч между
должностными лицами участников торгов, направленных на уменьшение, повышение
или поддержание цен на торгах.
В материалах дела отсутствует проведенный антимонопольным органом
анализ фактических обстоятельств, которые с экономической точки зрения могут рассматривается как факторы, влияющие на наличие или
отсутствие картельного соглашения участников рассмотренных торгов, в их
числе, например:
- наличие либо отсутствие конкурентов, не вовлеченных в соглашение,
но способных предложить более низкую цену в ходе торгов;
- соотношение рыночного уровня цен на объекты закупки и
ценой, сложившейся в ходе рассмотренных торгов (например, определенная в
аукционная документации НМЦК могла соответствовать или быть ниже минимальных
рыночных цен, что могло сделать экономически нецелесообразным любое снижение
цены участниками торгов);
- причины неподачи ценового предложения допущенными к торгам
участниками аукционов.
Отсутствие данного подробного анализа делает голословными
утверждения антимонопольного органа о том, что якобы соглашение участников
торгов, указанных в Акте проверки, могло привести к поддержанию цен на торгах.
Антимонопольный орган не провел анализ ..........................
рынка Москвы с целью определить уровень цен на объекты рассмотренных закупок,
фактически взяв за основу в качестве аксиомы факт заключения картельного
соглашения, при этом не отграничив и не обосновав, по
каким основаниям, критериям Федеральная антимонопольная служба пришла к выводу
о наличии в действиях заявителей именно картельного соглашения, а не
согласованных действий.
В материалах дела Федеральной антимонопольной службой не
представлены прямые доказательства картельного соглашения. Кроме того, при
рассмотрении дела не учитывалось и не анализировалось поведение иных участников
рассмотренных торгов, не указанных в числе обвиняемых, что опровергает
корректность и достоверность выводов, сделанных антимонопольным органом.
При разработке вариантов
защиты особо необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства:
...........................................................
...........................................................
...........................................................
...........................................................
Исследовав и оценив представленные
материалы дела, можно сделать вывод, что антимонопольным органом не
представлены доказательства того, что предоставление на этапе подготовки торгов
одним из участников ценовых предложений (необходимых для определения НМЦК) от
других поставщиков повлияло или могло повлиять на конечную цену, сложившуюся в
результате торгов, тем самым антимонопольный орган не доказал наличие картеля.
Представленные Антимонопольным органом
результаты торгов с минимальным снижением НМЦК не свидетельствуют о наличии
заключенного между обвиняемыми участниками торгов соглашения ни в устной, ни в
письменной форме
В материалах дела отсутствуют доказательства того, что поведение
обвиняемых в нарушении антимонопольных требований участников торгов было
направлено на поддержание цен на торгах, что является необходимым условием для
признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный п.2 ч.1
ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции".
Таким образом, можно сделать вывод, что Федеральная антимонопольная
служба не представила достаточных доказательств наличия либо возможного
наступления последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального
закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", и
причинно-следственной связи между предоставление ценовых предложений нескольких
организаций заказчику специалистом ООО "................." на этапе
подготовки торгов (с целью установления НМЦК) и последующими действиями
участниками торгов
Снижение
цены в ходе аукционов на 1-1,5 % не может свидетельствовать о наличии между
предприятиями картельного соглашения, так как невозможность продолжения борьбы
при проведении аукциона может быть обусловлена
изначально низкой НМЦК.
Отсутствие картельного сговора подтверждают фактические обстоятельства
дела.
...................................................
...................................................
..................................................
Антимонопольным
органом не учтен тот факт, что в соответствии со статьей 70 Федерального закона от
05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" отсутствие
иных участников аукциона обеспечило бы единственному участнику заключение
государственного контракта по максимальной предложенной цене контракта.
В соответствии со статьей 70 Федерального закона от
05.04.2013 № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с
победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных данной статьей, с иным участником такого
аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 данного Федерального закона
признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком
аукционе.
В случае если электронный аукцион признан не состоявшимся по
основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66
Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в связи с тем, что по окончании срока
подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие
в нем, контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную
заявку на участие в нем, если этот участник и
поданная им заявка признаны соответствующими требованиям данного Федерального закона и документации о таком
аукционе.
При
этом, учитывая возможно изначально низкую НМКЦ, для
добросовестного поставщика снижение цены контракта более 1% от начальной цены
могло быть уже критичным, поскольку может превысить его "порог
убыточности". В этих условиях осуществить поставку в полном объеме и в
соответствии с техническими характеристиками объекта закупки без ущерба
качеству могло бы стать практически невозможным. Демпинг, а иначе говоря,
установление монопольно низкой цены сопровождался бы в дальнейшем огромными
рисками для заказчика.
По
указанным причинам рентабельность по государственному контракту на поставку
мебели могла быть близкой к нулю, что объясняет незначительное снижение НМЦК.
Важно учитывать,
что при рассматриваемых правоотношениях ущерб от реализации якобы картельного
соглашения не установлен.
Для
заключения картельного соглашения в указанных в материалах Федеральной
антимонопольной службы обстоятельствах нет объективных причин, так как в
рассмотренных аукционах участвовали организации и/или индивидуальные
предприниматели, не указанные в материалах Федеральной антимонопольной службы в
качестве участников картеля. Жалобы с их стороны не поступали, что можно
расценить как отсутствие ограничений конкуренции и нарушений их прав и законных
интересов.
Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка
действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур,
соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на
основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа
всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией ничего не
доказывающих фактов.
Диспозиция ч.1 ст. 11 Закона о
защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве
квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма
предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий,
предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона. Отличительной особенностью
согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите
конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий,
описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона. Соответственно
разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный
орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их
последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае
квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с
одной стороны, и наличие угрозы их наступления, — при квалификации поведения на
основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).
Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
№ВАС-8816/14 от 22.07.2014 подтверждена необходимость
установления антимонопольным органом факта получения участниками
ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо
вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые
признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции,
получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в
отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений, указанных в решении
Федеральной антимонопольной службы.
При рассматриваемых в материалах дела обстоятельствах для
заключения ограничивающего конкуренцию соглашения у
обвиненных обществ на рассмотренных аукционах не имелось объективных причин.
В указанных аукционах участвовали иные участники, не
обвиненные Федеральной антимонопольной службой в картельном сговоре. Указанное
обстоятельство не могло быть известно заявителям заранее.
В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 (ред. от 14.10.2010) "О
некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами
антимонопольного законодательства" следует учитывать, что подтверждать
отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде
согласованных действий могут в том числе доказательства
наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта
на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности
его действий действиями иных лиц.
Доказательством наличия объективных причин собственного
поведения участников аукционов, отказавшихся от дальнейшего снижения цены,
может являться изначально низкая НМЦК, соответствующая минимальному рыночному
уровню цен. Соответственно, дальнейшее снижение цены являлось экономически не
оправданной для участников аукциона.
Указанное обстоятельство могло послужить причиной отказа от
дальнейшей конкурентной борьбы, причем не только участников, обвиненных в
картельном сговоре, но и иных участников рассмотренных аукционов.
После первого аукционного предложения, соответствующего
минимальному уровню рыночных цен на объект закупки, дальнейшее снижать цену
ниже предложения конкурента могло являться экономически не выгодным, поскольку
начальная цена предмета торгов уже была ниже рыночной, и дальнейшее снижение
цены не отвечало бы интересам участников торгов. Любое снижение НМЦК (в том
числе незначительное) не только не нарушает, но и отвечает интересам заказчика,
у которого появляется возможность заключить контракт на наиболее выгодных для
себя условиях (см. аналогичные выводы в Постановлении
Арбитражного Суда Московского округа от 26.12.2016 по делу А40-37651/2016).
Доказательств того, что организации, обвиненные в картеле,
своими действиями осуществили поддержание цены, в исследованных материалах
Федеральной Антимонопольной Службы не приведены. Наказуемым по смыслу п. 2 ч. 1
ст. 11 Закона о защите конкуренции является не любое соглашение хозяйствующих
субъектов, а только такое, которое привело или могло привести к поддержанию
цены, чего в рассматриваемом случае не произошло.
Действия организаций не привели к нарушению прав третьих
лиц, к устранению конкурентов, к поддержанию цены, контракт был заключен по
сниженной цене, ниже коммерческих предложений, на основании которых был
произведен расчет НМЦК заказчиком, а не по начальной, что было бы выгоднее для
организаций, если бы реально имел место картельное соглашение. Так в случае наличия соглашения, направленного на победу
одного из участника картеля, было бы логичным вообще отказаться другим
участникам картеля от участия в аукционе (контракт был бы в таком случае
заключен с единственным участником по начальной цене, без снижения), и
тем более не снижать цену более 1 шага.
Кроме того, как уже указывалось по аналогичному делу в
Постановлении Арбитражного Суда Московского округа от 26.12.2016 по делу №
А40-37651/2016 антимонопольным органом не учтено следующее: Заключение
контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников
хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли.
Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными
экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к
поставке товары. Вместе с тем действующим российским
законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной
цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их
действий на поддержание цены.
В том же Постановлении
Арбитражного Суда Московского округа от 26.12.2016 по делу А40-37651/2016
указывается, что факт
использования единой инфраструктуры и одного IP-адреса при участии в торгах не
подтверждают заключение именно картельного соглашения, направленного на поддержание цен на проводимых аукционах, и не запрещается
законодательством.
Из материалов дела видно, что обвиненные в картеле компании
не имеют в штате специалистов, в торгах участвуют лично генеральные директоры,
которые для подготовки заявок обычно обращаются к одним и тем же специалистам,
что может объяснить совпадение учетных записей. При этом сама по себе
возможность быть осведомленным о содержании заявок друг друга не
свидетельствует о том, что они действительно обменивались информацией и не
имели самостоятельного интереса. Доказательств обратного
Федеральной антимонопольной службой не представлено.
В материалах дела отсутствуют каких-либо доказательства
того, что:
- обвиненные в картеле организации, не конкурируя между
собой, действовали в интересах друг друга;
- была возможность того, что товары фактически могли бы быть
поставлены по еще более низкой цене, чем сложилась в результате аукциона;
- были устранены из аукционной борьбы конкуренты;
- был причинен ущерб третьим лицам.
В определении от 22.07.2014 № ВАС-8816/14 Высший Арбитражный
Суд Российской Федерации указал, что при доказывании такого нарушения как
заключение картельного соглашения на торгах антимонопольный орган должен
доказывать факт получения экономической выгоды участниками такого соглашения.
При этом была подтверждена законность постановления Девятнадцатого
арбитражного апелляционного суда от 20.12.2013 по делу А64-5413/2012, в котором
указано следующее:
В Федеральном законе № 135-ФЗ "О защите конкуренции"
проведено разграничение понятий "согласованные действия" и
"соглашения". Следовательно, на антимонопольном органе лежит
обязанность по доказыванию факта достижения участниками аукциона договоренности
в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны
совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение цели -
поддержание максимальной цены на торгах, и, как следствие, получение
экономической выгоды.
Указанные антимонопольным органом обстоятельства, свидетельствующие
о наличии соглашения участников аукциона, носят предположительный характер и не
являются бесспорными доказательствами наличия между хозяйствующими субъектами
соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. Таким образом, при
рассматриваемых обстоятельствах антимонопольным органом не доказано нарушение
требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. № 11-П закреплено, что в качестве необходимого элемента общего состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное не предусмотрено законодательством. Привлекающий орган не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя ее доказывания. Конституционный Суд в этом Постановлении констатирует, что положения Федерального закона "О защите конкуренции" не содержат прямо установленного изъятия из правила о вине как необходимом условии наступления неблагоприятных последствий в публично-правовых отношениях и в то же время не исключают для самих субъектов правонарушений возможность подтверждать свою невиновность (п. 4.3). Данное разъяснение актуально для нарушений антимонопольного законодательства по ст.ст. 11, 11.1
, 16 Закона о защите конкуренции.При
этом необходимо учитывать неоднозначную и противоречивую судебную практику при
решении аналогичных споров с антимонопольными органами.
Рекомендации по разработке вариантов юридической защиты:
1.
............................................
2.
.............................................
3.
.............................................
4.
.............................................
5.
.............................................
6.
.............................................
7.
............................................
5.2. В части наличия/отсутствия признаков
нарушений п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О
защите конкуренции".
В соответствии с п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006
№135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса
котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений
запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению,
ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса
котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение
соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие
соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к
ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для
каких-либо участников,
если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Таким образом, положения ст. 17 призваны защитить
конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов,
запроса котировок, запроса предложений и конкурентных закупок. В этом смысле не всякое отступление от правил проведения торгов, запроса котировок, запроса
предложений и конкурентных закупок, установленных нормативными правовыми актами
или документацией о торгах, запросе котировок, запросе предложений,
конкурентной закупке, может приводить к ограничению конкуренции на
соответствующем товарном рынке, а ограничение количества участников
торгов не всегда признается судами как нарушение антимонопольного
законодательства.
Координация экономической деятельности - это согласование действий
хозяйствующих субъектов третьим
лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких
хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на
котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не
являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих
субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений (п.14
ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции").
Таким образом, антимонопольным органом должны быть представлены
доказательства координации организатором торгов действий всех участников торгов. Переписка организатора торгов с одним из
участников не может служить достаточным доказательством вменяемой в вину
координации.
Аналогично, буквальное толкование п.1 ч.1
ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите
конкуренции" позволяет сделать вывод, что должны быть доказаны факты
заключения соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками
(а не одним из участников) этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью
либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию
преимущественных условий для каких-либо участников.
Создание одному участнику торгов преимущественных условий участия в
торгах, в том числе путем доступа к информации, формирует состав
правонарушения, предусмотренного п.2 ч.1 ст.17 Федерального закона от
26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции". Однако данное
правонарушение антимонопольным органом не вменяется в вину ООО .................... при рассматриваемых правоотношениях.
Возвращаясь к составу правонарушения,
предусмотренного п.2 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ
"О защите конкуренции", необходимо учитывать, что "соглашение -
это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких
документах, а также договоренность в устной форме" (п.18 ст.4
Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции").
Для
формирования состава рассматриваемого правонарушения обязательным элементом
должно стать доказательство антимонопольным органом обстоятельств, что
предполагаемое соглашение между организатором торгов и участниками этих торгов имеет
целью привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных
условий для каких-либо участников.
Согласно п.17 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ
"О защите конкуренции" признаками ограничения конкуренции является
сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на
товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими
изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ
хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных
действий на товарном рынке,
определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между
хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими
указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами,
не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные
обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или
нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на
общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление
органами государственной власти, органами местного самоуправления,
организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных
услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к
хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской
Федерации.
В
качестве основных фактов, доказывающих, по мнению представителей Федеральной
Антимонопольной Службы, противоправные действия, которые привели к ограничению
конкуренции на торгах, в материалах дела указаны следующие обстоятельства:
1)
..............................
2)
..............................
3)
..............................
4)
..............................
5)
..............................
6) ..............................
7) ..............................
Далее необходимо отметить, что в Акте проверки и Аналитическом
отчете отсутствует анализ следующих фактических обстоятельств:
- наличие либо отсутствие конкурентов, не вовлеченных в соглашение,
но способных предложить более низкую цену в ходе торгов;
- причины неподачи ценового предложения допущенными к торгам
участниками аукционов;
- наличие либо отсутствие жалоб со стороны участников торгов,
заявки которых были отклонены и т.п.
Антимонопольным
органом не доказано, что действиями организатора торгов или участниками
аукционов были установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционов для других предприятий.
Федеральная
антимонопольная служба должна представить достаточные доказательства того, что
действия указанных в деле организаций привели или могут привести к
недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В материалах дела данные доказательствами отсутствуют. Более того, .......................................................
Необходимо учитывать правовую позицию
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженную в Постановлении от 28 декабря 2010 г.
№11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего
порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого
круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов
лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям
эффективного использования источников финансирования.
Частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд" предусмотрено, что документация об аукционе должна
содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к
качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их
безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским
свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования
к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия
поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям
заказчика.
В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6
Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных
нужд" - документация об открытом аукционе в электронной форме должна
содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ,
услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным
характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам,
упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели,
связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ,
оказываемых услуг потребностям заказчика.
При этом закон не запрещает организатору торгов при разработке
аукционной документации получать информацию о возможных технических
характеристиках товаров, которые предположительно будут объектами закупки, от
профессиональных представителей участников рынка, в том числе заинтересованных
в участии в торгах. Форма получения такой информации и ограничения по
источникам ее получения законодательством не регламентируется. Таким образом,
организатор торгов вправе получать информацию о технических характеристиках
товаров от профессионалов рынка, в том числе в форме готовых проектов
технического задания.
При этом установление в аукционной документации конкретных
характеристик товара может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции,
только в случаях, если антимонопольный орган докажет, что это условие
включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить
победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.
Указанные в рассмотренной аукционной документации технические
требования к объектам закупки удовлетворяют потребности заказчика и их условия
не ограничивают количество потенциальных участников размещения заказа.
В подтверждение этого могут служит
......................................
Доказательств обратного антимонопольный
орган не представил.
Обязательной частью состава рассматриваемого правонарушения является
наличие умысла у обвиняемых в устранении конкуренции. При чем обязанность доказательства наличия умысла
возлагается на антимонопольный орган.
При
рассматриваемых обстоятельствах, указанных в материала дела, Федеральная антимонопольная служба не только
не представила доказательств наличия умысла, но и не доказала что имело место
или могло иметь место при рассматриваемых аукционах устранение конкуренции.
Из рассмотренных материалов дела усматривается, что .............................
....................................................
................................................
Анализ представленных материалов дела не доказал нарушение ООО ............ требований пункта 1 части 1 статьи 17
Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции"
Указанные в Акте проверки и Аналитическом отчете Федеральной
антимонопольной службой нарушения в процедуре проведения торгов носят
формальный характер, по своей сути являются несущественными и не могли повлиять
на результаты торгов. Федеральная
Антимонопольная Служба, обвиняя в нарушении требований статьи 17 Закона о
защите конкуренции, не выяснила, как названные якобы нарушения повлияли на
результаты аукционов, привели или могли привести к недопущению, ограничению или
устранению конкуренции, повлекли ли нарушение прав и законных интересов
участников аукциона, а также иных лиц (формальность выявленных нарушений и невыяснение всей
полноты обстоятельств явились основанием для отмены решений антимонопольных органов,
например, постановлениями Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского
округа от 18.03.2014 по делу № А75-6548/2013 и от 17.01.2014 по делу №
А45-7275/2013).
Как
неоднократно указывалось в судебной практике при рассмотрении аналогичных
споров, не всякое отступление от правил проведения аукционов может
приводить к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке, а
ограничение количества участников не всегда признается в качестве нарушения
антимонопольного законодательства.
Для квалификации действий (бездействия) по
организации и проведению конкурентных процедур (включая открытые аукционы в
электронной форме) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы
установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального
законодательства, регламентирующего порядок проведения аукционов, и Закона
о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на
конкурентную среду.
Указанные в Акте проверки и Аналитической записке формальные и
несущественные нарушения сами по себе не свидетельствует о том, что они привели
или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
В указанных документах лишь процитированы положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
При этом сделан немотивированный вывод о нарушении указанной нормы закона.
Однако одно лишь цитирование
рассматриваемой нормы не может свидетельствовать о выполнении антимонопольным
органом требований антимонопольного законодательства, в частности части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции
и пункта 3.147 Административного регламента
Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по
возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства
Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.
На антимонопольном органе в рассматриваемом случае лежит
обязанность по доказыванию того обстоятельства, что действия обвиняемых лиц, в
том числе допущенные ими нарушения формальных требований, привело или могло
привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно к
ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для
каких-либо участников.
В материалах дела ..................................................................
..................................................................................................
Простое цитирование положений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о
защите конкуренции не означает соблюдение антимонопольным органом установленных
требований к содержанию принимаемых им документов
Таким образом, антимонопольным органом не исполнена возложенная на
него процессуальная обязанность доказывания наличия состава правонарушения.
При этом важно учитывать .......................................
.....................................................................................
При изложенных обстоятельствах можно
сделать вывод о формальном характере выявленных антимонопольным органом
нарушений, которые не влекут за собой нарушение установленного пунктом 1 части 1 статьи 17
Закона о защите конкуренции запрета на совершение действий, которые приводят
или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции
(ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для
каких-либо участников).
Доказательств, опровергающих данные выводы, антимонопольным органом
в материалах дела не представлено.
Более того, можно сделать вывод, что ...................................
...................................................................................................
При
этом необходимо учитывать неоднозначную и противоречивую судебную практику при
решении аналогичных споров с антимонопольными органами.
Для аргументированной защиты интересов ООО
".................." и подготовки доказательств отсутствия в
его действиях вменяемых ему правонарушений рекомендуются следующие
дополнительные исследования, не входящие в предмет настоящей юридической
экспертизы:
1) ............................................
2) ............................................
3) ............................................
Рекомендации по разработке вариантов юридической защиты:
1.
............................................
2.
.............................................
3.
.............................................
4.
.............................................
5.
.............................................
6.
.............................................
7.
............................................
8.
..............................................
9.
...............................................