ЗАЛОГОВЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

    В первую очередь, представляется целесообразным рассмотреть правоотношения возникающие при различных видах залога, как наиболее типичных представителях объектного обеспечения исполнения договорных обязательств.

    А.С. Звоницкий в начале века писал, что «общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции. Редко в какой другой области можно найти столько различных определений, столько взаимно противоречивых взглядов, столько теорий, столько тонкой критики, столько остроумных концепций, столько эффективных построений. И при всем том ни один вопрос не может считаться решенным, ни одно воззрение не может добиться более или менее общего признания» (2-1).

Не потеряли актуальности эти слова и по истечении 20 века. Правоведы до настоящего времени спорят относительно сущности залоговых правоотношений и их соотношения с другими правовыми институтами. Крайней противоречивостью отличается также современная судебная практика разрешения споров в сфере залогового права. Множество разнообразных взглядов не позволяют однозначно конкретизировать виды залоговых правоотношений и любая из предлагаемых конструкций может быть подвергнута критике, отрицать справедливость которой во многих случаях будет не возможно. Поэтому целью проведения исследований в рамках настоящей главы является не конкретизация разновидностей залога в рамках изучения какой-либо теории (например, только в начале 20 века среди ведущих правоведов России существовало пять параллельных теорий древнерусского залога, основателями которых были Д.И. Мейер, Н.Л. Дювернуа, Л.А. Кассо, В.А. Удинцев, И.А.Базанов), а поиск однородных видов залоговых правоотношений в различных правовых системах, учениях, теориях и их возможная систематизация по тем или иным признакам.

    Таким образом, автор настоящей работы просит читателей при ознакомлении с нижеследующей главой учитывать, что он при ее написании ставил перед собой задачу не проанализировать правовую природу правового института залога (это огромная тема не для одной книги), а создать своеобразный мольберт, на котором разместить известные в настоящее время виды залогового обеспечения, указать наиболее типичные их черты и особенности, а также, по возможности, их упорядочить для возможного дальнейшего использования как практикующими юристами, так и учеными-правоведами.

    Во избежании путаницы прошу также учитывать особенности используемой в настоящей работе терминологии. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ, который называется «залог», посвящен только одному виду обеспечительных правоотношений, именуемому здесь «пигнус». Термины же «залог», «залоговые правоотношения» и т.п. в настоящей работе используется в широком смысле и охватывает все возможные дополнительные правоотношения, возникающие в отношении обеспечивающего имущества в целях обеспечения основных (обеспеченных) обязательств.

    При этом в целях оптимизации объединим в данной главе в качестве объекта исследования внешние и внутренние способы залогового обеспечения, так как уже указывалось выше правоотношения между залогодателем и залогодержателем и в том, и в ином случае регулируются в большинстве случаев одними правовыми нормами. Основные же принципы регулирования взаимных прав и обязанностей между внешним залогодателем и должником по обеспеченному обязательству были указаны в предыдущей главе.

2.1. Классификация залоговых правоотношений

    Б.М. Гонгало выделяет следующие наиболее важные черты залога, присущие, за некоторым исключением, большинству его видов:

а)права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество;

б)право залога следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений);

в)залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства;

г)залог зависим от основного обязательства. Зависимость залога проявляется в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.п.

    Производность и зависимость залога от основного обязательства послужили основанием для классификации залоговых обязательств (юридических отношений, опосредующих залог) в качестве акцессорных (дополнительных) обязательств (2-2).

    Выделяя особенности залогового права Г.Ф. Шершеневич, в частности, указывал: «… оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству … залоговое право не дает ни владения, ни пользования … представляет собой дополнительное отношение, предполагающее наличность другого, обязательственного, отношения. … наше законодательство смотрит на залог, как на средство обеспечения договора … а следовательно, признает его акцессорность … право залога не может возникнуть ранее обязательственного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение» (2-3).   

     Для возможности более полного практического применения всего многообразия залоговых правоотношений предлагается также провести их классификацию по приведенным далее признакам. Отметим, что предложенная далее классификация является весьма общей и может служить только исходным материалом для дальнейшего исследования залоговых правовых институтов. Кроме того, используя указанные далее возможные вариации залога, стороны обеспечивающей сделки могут подобрать наиболее приемлемую для них комбинацию составляющих залоговых правоотношений.

    Пояснения к терминам, используемым при классификации залоговых правоотношений, а также некоторые комментарии к указанным видам залога можно найти в следующих разделах настоящей главы.

1. Важное теоретическое и практическое значение может иметь разделение видов залоговых правоотношений в зависимости от возможных процедур перехода права собственности на обеспечивающее имущество от обеспечивающей стороны к обеспеченной стороны.

Так можно выделить виды залога, при которых:

• к обеспеченной стороне переходит право собственности на обеспечивающее имущество;
• к обеспеченной стороне не переходит указанное право собственности.

Среди первого вида залоговых правоотношений, в свою очередь, можно выделить:

а) фидуцию, при которой право собственности на обеспечивающее имущество переходит к обеспеченной стороне до даты, когда должник должен исполнить обеспеченное обязательство (например, с даты передачи обеспечивающего имущества обеспеченной стороне либо залоговому хранителю непосредственно после заключения обеспечивающей сделки, если иное не определено соглашением сторон либо законом);

б) коммиссорию, при которой право собственности на обеспечивающее имущество переходит к обеспеченной стороне после даты, когда должник не исполнил надлежащим образом обеспеченное обязательство, и без соблюдения каких-либо предварительных процедур реализации имущества посредством публичных торгов.

     Ко второму виду залоговых правоотношений можно отнести пигнус, при котором в случае неисполнения надлежащим образом обеспеченного обязательства со стороны должника происходит обращение взыскания на обеспечивающее имущество, по общему правилу, по решению суда с последующей реализацией его посредством публичных торгов и перечислением залогодержателю вырученных денежных средств за вычетом определенных законодательством удержаний. Исключение из данного порядка возможно только в случаях, предусмотренных законодательством, и при согласии сторон обеспечивающей сделки. Оставить за собой обеспечивающее имущество обеспеченная сторона вправе только при признании публичных торгов по его реализации несостоявшимися.

     Подчеркивая теоретическую и практическую важность деления видов залоговых правоотношений по критериям, указанным в настоящем пункте, назовем данное деление исходным (основным), а указанные выше правовые институты исходными (основными) видами залогового обеспечения.

2. Можно разделить виды залога в зависимости от места нахождения обеспечивающего движимого имущества в период действия залоговой сделки. По данному критерию можно выделить залоговые правоотношения, при которых обеспечивающее имущество находится у:

а) обеспечивающей стороны (незакладной пигнус, незакладная фидуция, незакладная коммиссория);

б) обеспеченной стороны (например, ручной залог (обычный заклад), фидуциарный заклад, коммиссорный заклад);

в) залогового хранителя.

     При пигнусе и коммиссории, по умолчанию, устанавливается незакладная их разновидность (ст. 338 ГК РФ). При фидуции, наоборот, по умолчанию, должен устанавливаться режим фидуциарного заклада. Для введения иных режимов обеспечения необходимы соответствующие указания в обеспечивающих договорах. Исключения из данного правила предусмотрены для ипотеки, залога товаров в обороте и залога вещей в ломбарде (см. соответствующие параграфы настоящей работы). Однако и в данных случаях стороны могут прибегнуть к услугам стороннего залогового хранителя.

     Кроме того, роль данной классификации важна, так как от отнесения залоговых правоотношений к той или иной категории будет зависеть момент возникновения права залога, если, конечно, иное не будет определено соглашением сторон. Так, по общему правилу, при незакладном пигнусе и незакладной коммиссории право залога возникает с даты заключения договора. Соответственно, при залоговом хранении право залога возникает при передаче обеспечивающего имущества залоговому хранителю, а при обычном закладе и коммиссорном закладе с даты передачи обеспечивающего имущества обеспеченной стороне.

     Иначе должен решаться вопрос о возникновении обременения обеспечивающего имущества при фидуции. Право залога при данном правовом институте, по общему правилу, должно возникать в любом случае при заключении обеспечивающей сделки. Иное, конечно, может быть определено сторонами в договоре.

     Конкретным особенностям залоговых правоотношений в зависимости от видов закладываемого имущества посвящены соответствующие параграфы настоящей работы.

     Что касается разделения залога отчуждаемых прав на залог прав требований и залог права на чужую вещь, то оно имеет существенный практический смысл. Так залог права на чужую вещь (например, права аренды) допускается только с согласия собственника данной вещи либо при наличии соответствующих полномочий лица, которому вещь передана в оперативное управление либо хозяйственное ведение (если иное не определено в договоре пользования имуществом между обеспечивающей стороной и собственником данного имущества либо управомоченным им лицом). В то же время как залог права требования не требует согласие должника по данному обязательству, если иное не установлено соглашением между обеспечивающей стороной (кредитором по закладываемому праву требованию) и должником по закладываемому праву требования.

4. Указанное выше разграничение, произведенное в зависимости от вида обеспечивающего имущества, целесообразно дополнить классификацией в зависимости от наличия признака оборотности, то есть от того, выдается ли при залоге соответствующая ценная бумага (закладная), удостоверяющая права обеспеченной стороны по обеспеченному обязательству и по обеспечивающему обязательству.

     Разница между оборотными видами залога и необоротными состоит в форме легитимации (занесение в соответствующий реестр необходимых записей (например, при ипотеке) и составление особого вида ценных бумаг – закладных) и в форме передачи третьим лицам залоговых прав.

В действующем законодательстве Российской Федерации предусматривается возможность составления закладной только при ипотеке. Однако нет объективных причин для закрепления на законодательном уровне возможности составления закладных или иных подобных ценных бумаг при залоге движимого имущества и отчуждаемых имущественных права (см. раздел настоящей работы, посвященный закладной).

5. В зависимости от того, кто при залоговых правоотношениях обладает правом пользования обеспечивающим имуществом, в том числе с извлечение из него плодов и доходов, выделим:

а) общий режим (при данном режиме обеспечивающим имуществом пользуется обеспечивающая сторона, в том числе извлекает из него плоды и доходы);

б) антихрезу (при данном режиме обеспеченным имуществом пользуется обеспеченная сторона, которая направляет полученные плоды и доходы на покрытие процентов и долга по обеспеченному обязательству);

в) доверительный режим (данный режим представляется вполне возможным и заключается в передаче обеспечивающего имущества в доверительное управление третьей стороне, которая направляет полученные плоды и доходы на покрытие процентов и долга по обеспеченному обязательству).

     Антихреза и доверительный режим могут быть установлены лишь в договоре при согласии сторон. Данные режимы не применимы при ипотеке. По умолчанию, устанавливается общий режим.

6. По визуальному обозначению залога выделяют:

а) твердый залог (твердый пигнус, твердая фидуция, твердая коммиссория);

б) залог без наложения знаков, свидетельствующих о залоге (необозначенный пигнус, необозначенная фидуция, необозначенная коммиссория).

7. В зависимости от лица, которое выступает обеспечивающей стороны, можно указать:

а) внутренние залоговые способы обеспечения, при которых залогодателем выступает должник по обеспеченному обязательству;

б) внешние залоговые способы обеспечения (залогодатель - третье лицо, не являющееся стороной обеспеченного обязательства).

     Основные особенности и возможные правила регулирования внешнего обеспечения рассмотрены выше в соответствующем параграфе первой главы.

8. По основанию возникновения выделяют:

а) договорной залог;

б) законный залог.

     Принятое в праве ряда стран выделение в качестве основания возникновения залога судебное решение представляется излишним, потому что судебный залог по существу является разновидностью законного залога, так как возникает в предусмотренных законом случаях.

     Согласно требованиям п.3 ст. 334 ГК РФ для возникновения законного залога в соответствующем нормативном акте должны быть конкретизированы:

- юридические факты, при наличии которых автоматически в силу закона возникает право залога;

- обеспечивающее имущество;

- обеспеченное обязательство.

9. В зависимости от требования к регистрации залоговые договоры можно разделить на сделки:

а) с правоустанавливающей регистрацией (ипотека);

б) с информационной регистрацией (регистрацией залога транспортных средств, ценных бумаг и иных движимых объектов, требующих регистрации);

в) не требующие регистрации.

     Для отнесения сделок к первым двум категориям необходимо специальное закрепление соответствующих требований в действующем законодательстве.

     Несоблюдение правоустанавливающей регистрации влечет признание соответствующих залоговых сделок ничтожными. В то время как несоблюдение требований информационной регистрации не порождает данных последствий. Необходимо обратить внимание, что в ряде стран перечень обеспечивающего имущества, залог которого нуждается в регистрации, может отличаться от аналогичного перечня в России. Например, в Швейцарии нуждается в регистрации залог крупного рогатого скота, на Украине - залог товаров в обороте и т.п.

10. В зависимости от того, на какой из сторон обеспечивающей сделки лежит риск случайной гибели либо случайного повреждения заложенного имущества выделяют:

а) залог с сохранением риска за обеспечивающей стороной;

б) залог с переходом риска к обеспеченной стороне;

в) залог с переходом риска к залоговому хранителю;

г) залог с обоюдным риском за обеспечивающей и обеспеченной стороной (например, бодмерея).

     При пигнусе и коммиссории последние три вида залога могут быть установлены лишь в договоре при согласии сторон сделки. По умолчанию, устанавливается залог с сохранением риска случайной гибели и случайного повреждения имущества за обеспечивающей стороной.

     При фидуции (по крайней мере, в виде продажи с правом выкупа, а не в ее классическом понимании) по умолчанию устанавливается фидуция с переходом риска к обеспеченной стороне, а оставшиеся три вида правового режима могут быть установлены при согласии сторон обеспечивающих сделок.

11. По факту обладания правом собственности на обеспечивающее имущество на момент заключения обеспечивающей сделки можно выделить:

а) залог имеющегося имущества, то есть имущества, право собственности на которое принадлежит обеспечивающей стороне на дату заключения обеспечивающей сделки;

б) залог будущего имущества обеспечивающей стороны;

в) залог всего имущества обеспечивающей стороны (с ограничениями, указанными в параграфе настоящей работы «Залог всего имущества должника»).

12. В зависимости от объема обеспеченных требований можно разделить:

а) полное обеспечение (залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов обеспеченной стороны на содержание обеспечивающего имущества и расходов по взысканию);

б) частичное обеспечение (соответственно, залог обеспечивает только определенную договором часть объема требований, которые могут иметь место к моменту удовлетворения).

     По умолчанию, устанавливается режим полного обеспечения (ст. 337 ГК РФ). Для введения частичного обеспечения необходимо соответствующее указание в договоре залога.

13. В зависимости от распространения права залога обеспеченной стороны на принадлежности к обеспечивающему имуществу можно выделить:

а) комплексный залог, при котором право залога распространяется на все принадлежности обеспечивающего имущества;

б) ограниченный залог, при котором право залога не распространяется на принадлежности обеспечивающего имущества либо распространяется только на их часть.

     По умолчанию, устанавливается режим комплексного залога (ст. 340 ГК РФ). Для введения ограниченного залога необходимо соответствующее указание в условиях обеспечивающей сделки. При пигнусе данное правило закреплено в п.1 ст. 340 ГК РФ, а для фидуции и коммиссории применимы положения п. ст. 456 ГК РФ.

14. В зависимости от возможности отчуждения либо иного распоряжения обеспечивающим имуществом обеспечивающей стороной без согласия обеспеченной стороны можно разделить:

     Свободный пигнус подразумевает право залогодателя отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование либо иным образом распоряжаться им без согласия залогодержателя. Соответственно, при ограниченном пигнусе такое согласие необходимо.

     По умолчанию, устанавливается режим ограниченного пигнуса (п.2 ст. 346 ГК РФ). Для введения свободного режима необходимо соответствующее указание в условиях обеспечивающей сделки.

15. Теоретически можно предположить возможность использования в качестве обеспечения упрощенного пигнуса, при котором в отличие от обычного пигнуса реализация заложенного имущества происходит не путем продажи с публичных торгов, а посредством его продажи по согласованной сторонами стоимости.

2.2. Исходные (основные) виды залогового обеспечения.

     Представляется целесообразным начать с наиболее древних видов залоговых правоотношений.

2.2.1. Фидуция

     Как указывал И.С. Розенталь римское право не знало единого термина для обозначения залога: на разных стадиях развития залог именовался по разному (2-4). Так исследователи права древнего Рима выделяли фидуцию, пигнус, ипотеку и ряд других видов залоговых правоотношений, которые представляют практическую ценность и в настоящее время.

     Необходимо отметить, что фидуция, к сожалению, не получила закрепление в ГК РФ, но большинство свойственных ей черт присущи возрожденному в практике российских банков способу обеспечения, получившем наименование «продажа с правом обратного выкупа»(2-5).

     Сущность фидуции состоит в том, что должник в целях обеспечения основного обязательства передает имущество в собственность обеспеченной стороне, но при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное ему имущество (2-6). Слово фидуция произошло от слова доверие (fides). Вступая в данные правоотношения должник оказывает доверие кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, обеспечивающий предмет будет ему возвращен. Несмотря на то, что в настоящее время разработаны дополнительные правовые механизмы защиты интересов кредитора, элемент доверительности сохраняет большое значение по сей день.

     Фидуция получила развитие в современном праве целого ряда стран. Так в Великобритании одним из видов обеспечения исполнения обязательств служит ипотечный залог (залог с уступкой титула (mortgage). Как указывалось В.Ю. Одинцовой, сущность данного вида залога и его главное отличие от других способов обеспечения по британскому праву состоит в том, что титул на заложенное имущество переходит к залогодержателю, который становится, таким образом его собственником (правообладателем), хотя и не в полном объеме. Его правовой титул становится абсолютным в случае неуплаты долга в установленный срок. При надлежащем исполнении обязательства или освобождении должника от долга титул на имущество возвращается должнику (2-7). Аналогичный вид залога можно встретить также в праве США. В данном государстве регулирование залоговых правоотношений находится в компетенции штатов, поэтому рассмотрим данный вид обеспечения на примерах из права Калифорнии, приведенных С.В. Соловьевой, которая указывает, что ипотека имущества (как движимого, так и недвижимого) по калифорнийскому праву (в отличие от заклада) характеризуется переходом права собственности на закладываемое имущество от ипотечного должника к ипотечному кредитору. Однако закладываемое имущество может оставаться во владении должника. По соглашению кредитора с должником последний может продолжать пользоваться заложенным имуществом в обычном порядке (2-8).

     Но фидуция присуща не только англо-американской системе права. Например, Э.Б. Френкель отмечает, что в Германии существует санкционированный судебной практикой институт обеспечительного присвоения (Sicherungsubereinigung) движимого имущества (прежде всего, торговых и промышленных предприятий). Данный вид обеспечения представляет собой фидуциарную сделку, в силу которой кредитор (обеспеченная сторона) становиться собственником предприятия, предоставляемого ему в обеспечение обязательства. При этом указанное предприятие остается в эксплуатации обеспечивающей стороны, а обеспеченная сторона обязана вновь передать его в собственность обеспечивающей сторона после погашения ей своего долга. Приобретатель предприятия получает право преимущественного удовлетворения своего требования из стоимости предприятия, если на него обращено взыскание другими кредиторами (2-9).

     Как указывалось выше, фидуция, к сожалению, не получила закрепление на законодательном уровне в современно гражданском праве России. Однако, несмотря на это, рассматриваемый способ обеспечения нашел отражение в деловой практики в виде ряда правовых конструкций.

     Некоторые варианты договорного оформления фидуции были рассмотрены Г.Адамовичем, который исследовав банковскую практику, выделил два вида интересующих нас правовых конструкций (2-10):

1) С использованием договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа (по конструкции сделок типа РЕПО). Суть данной сделки состоит в том, что кредитор покупает у продавца (фактического заемщика) какое-либо имущество и одновременно обязуется продать это же имущество заемщику через некоторый срок за определенную цену. При этом заключаются либо два договора купли-продажи, либо составляется один документ, но содержащий элементы этих двух договоров. Отличаются данные договора только ценой (цена, указанная в договоре «обратной» продажи выше) и сроками исполнения (первый договор исполняется непосредственно после заключения, а второй – через определенный срок). Таким образом, в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита. Разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временный интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования.

     Рассмотренный выше вариант, конечно, не исключают возможность оформления данным образом беспроцентного кредитования. В этом случае цена продажи и цена обратного выкупа будут равны.

2) С использованием договора «обратной» продажи имущества под отлагательным условием (п.1 ст.157 ГК РФ). При данной конструкции одновременно заключаются три договора:

• кредитный договор (либо договор займа, если кредитором выступает не кредитная организация);
• договор купли-продажи имущества;
• договор (предварительный договор) «обратной» продажи имущества под отлагательным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита (займа) с процентами в установленный срок. В соответствии с п.1 ст. 157 ГК РФ данный договор вступить в силу с момента выполнения заемщиком обязательств, указанных в отлагательном условии.

     В данном случае и прямой, и «обратный» договора купли-продажи заключаются по одинаковой цене. При своевременном возврате кредита и уплате процентов стороны обязаны исполнить договор «обратной» продажи, в результате чего имущество передается заемщику, в противном случае отлагательное условие не наступает и имущество остается в собственности кредитора.

3) Добавим к рассмотренным Г. Адамовичем конструкциям, фактически возрождающим фидуцию, еще одну, которую можно встретить в банковской практике, а именно, когда между сторонами заключается «прямой» договор купли-продажи обеспечивающего имущества под отлагательным условием. Данной правовой конструкцией закрепляется возможность продавца до определенного срока отказаться от совершения сделки, возвратив покупателю полученный аванс, а также уплатив при этом плату за пользование денежными средствами из расчета определенной в договоре процентной ставки. При этом обеспечивающее имущество передается в собственность обеспеченной стороне.

     Необходимо отметить, что рассмотрев подобный договор Федеральный Арбитражный Суд Московского округа в постановлении от 15.02.1999 по делу №КГ- А40/107-99 указал на его действительность и соответствие требованиям норм действующего Гражданского кодекса РФ: «в силу ст. 157 ГК РВ стороны были вправе совершить сделку под отлагательным условием, а именно, поставить возникновение прав и обязанностей по купле-продаже имущества в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно наступит оно или нет».

     Представляется, что при фидуции в интересах должника закрепить в договоре его право на выкуп обеспечивающего имущества даже в случае, когда он несвоевременно возвратил сумму кредита (займа) и/или процентов. В этом случае, имеет смысл указать, например, размер штрафных санкций (процентов), после уплаты которых должник вправе требовать продажи ему переданного кредитору имущества. При этом возможно, в частности, введение второго условия в договор «обратной» продажи имущества под отлагательным условием, которое действует при ненаступлении первого условия и состоит в возврате заемщиком кредита (займа) с процентами и уплате кредитору суммы заранее оговоренных штрафных санкций (процентов). Однако при данной правовой конструкции необходимо ограничить временной интервал, в течение которого должник может воспользоваться данным правом, так как в противном случае, будут нарушены экономические интересы кредитора.

     Весьма интересно отметить, что при применении указанных выше способов обеспечения и руководствуясь основными принципами обязательственного права можно сделать вывод, что риск случайной гибели и случайного повреждения заложенной вещи (конечно, после ее передачи в соответствии с условиями обеспечивающей сделки) лежит на обеспеченной стороне (в свете ст. 211 ГК РФ). В то время, как, по мнению Л.А. Кассо, при классическом (древнеримском) институте фидуции «риск за случайню гибель лежал на должнике несмотря на то, что собственность принадлежала кредитору; последний мог таким образом взыскать свое требование с остального имущества залогодателя».

     Именно в этом Л.А.Кассо и видел отличие между древнеримской фидуцией и продажей с правом выкупа, когда «последний договор покрывает кредитную сделку с реальным обеспечением; в таком случае кредитор, приобретая вещь, становиться покупщиком на общих началах: передача вещи исчерпывает его правомочия, и случайное уничтожение вещи впоследствии не дает ему возможности учинять иск против продавца. Наоборот, fiducia этого действия не имеет; она создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог» (2-11).

     Представляется, что закрепление риска случайного повреждения либо гибели обеспечивающего предмета за обеспечивающей стороной более соответствует природе залоговых правоотношений (в частности, данное правило для обычного залога получило закрепление в п.1 ст. 344 ГК РФ), поэтому целесообразно его закрепить на законодательном уровне при введении института фидуции, а до внесения изменений в действующее законодательство, вводить его в договорные условия фидуциарных сделок (используя диспозитивный характер ст.211 ГК РФ).

     Среди ряда российских юристов существует мнение о недействительности (притворности) указанных выше сделок, закрепляющих институт фидуции в современных договорных правоотношения, так как они, по их мнению, прикрывают обычный залог обеспечивающего имущества. К глубокому сожалению, данная позиция нашла закрепление в ряде судебных актов. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.10.1998 №6202/97 был признан притворным договор купли-продажи ценных бумаг с правом обратного выкупа. При этом Президиум пришел к выводу, что реально волеизъявление сторон было направлено на обычный залог акций, то есть стороны не имели в виду намерение передавать акции в собственность друг друга. Основанием для данного вывода послужили ссылка в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установление продажной цены ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату. Сделанный вывод о том, что договор покупки акций прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата кредита, повлек признание договора купли-продажи ничтожным на основании ст. 170 ГК РФ, и, как следствие, обратную реституцию.

     Данная позиция представляется, по крайней мере, непоследовательной.

     Во-первых, если уж говорить о притворности сделки, рассмотренной в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то представляется более правильным признать, что реально стороны сделок имели в виду именно фидуцию. То есть вопреки выводу Президиума ВАС РФ переход права собственности на ценные бумаги соответствовал волеизъявлению сторон. Следовательно, присуждение к реституции при рассмотренных обстоятельствах было, по всей видимости, неосновательно.

     Во-вторых, судебные и иные государственные органы более чем лояльно относятся к сходной правовой конструкции, закрепляющей обратный выкуп ценных бумаг, а именно сделкам типа РЕПО, которые явились, в частности, основой «пирамиды ГКО». В качестве примера можно привести Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.07. 1998 № 3547/98, в котором ни в коей мере не ставилась под сомнение правомерность приобретения в рамках сделки РЕПО векселя.

     Более того, если позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда по данному вопросу не будет пересмотрена, то может быть поставлен под вопрос некоторые экономические планы и юридическая чистота ряда документов Правительства РФ. Например, как указывалось в Письме Минэкономики РФ от 23.10.1998 № ИМ-2099/1-267, для ускорения начала реализации этапа массового кредитования реального сектора планируется осуществлять работу по развитию системы рефинансирования кредитных договоров коммерческих банков под залог (сделки типа РЕПО) корпоративных ценных бумаг надежных предприятий-заемщиков. Можно отметить, что разработчики данного документа включают данную конструкцию обеспечивающих сделок в разряд залоговых правоотношений, не ставя под сомнение их действительность. К специалистам Минэкономики РФ присоединяются также представители Центрального Банка Российской Федерации, которые в «Основных направлениях единой государственной денежно-кредитной политики на 2000 год» указывают, что в 2000 году ЦБ РФ намерен продолжить работу по развитию операций междилерского РЕПО. По их мнению, мировой опыт показывает, что операции РЕПО являются наиболее действительным инструментом с точки зрения достижения оперативных целей денежно-кредитной политики. То, что, по мнению представителей Правительства РФ и ЦБ РФ, сделки РЕПО действительны и служат обеспечению исполнения обязательств, подтверждает буквальное толкование п.49 Заявления Правительства РФ и ЦБР от 11.04.1998.

     Таким образом, приходится констатировать, что реальные экономические отношения давно испытывают нехватку в правовом обосновании фидуции и иных аналогичных правовых институтов, направленных на обеспечение исполнения договорных обязательств и закрепляющих переход права собственности к обеспеченной стороне. Поэтому непроработанная надлежащим образом позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о недействительности данных сделок может только затормозить развитие рассматриваемого вида обеспечения.

     Однако и попытки юристов ряда банков сконструировать древнейший институт обеспечения в виде нагромождения нескольких договоров вряд ли заслуживает всесторонней поддержки. Намного целесообразней было бы называть фидуцию своим именем и оформлять ее в виде одноименного договора. В этом случае можно быть хотя бы уверенными в признании данных сделок действительными, по крайней мере, юристами которые добросовестно изучали в ВУЗах предмет «Римское частное право».

     Для избежания споров относительно, к сожалению, забытого некоторыми юристами древнейшего способа обеспечения, которым является фидуция, представляется целесообразным не только дать соответствующие разъяснения высшими судебными и иными государственными органами, но на законодательном уровне регламентировать его применение, в частности, введя соответствующие нормы в Гражданский кодекс РФ. В этом случае отпадет необходимость выстраивать юридические конструкции для закрепления фидуции в реальном хозяйственном обороте (хотя, конечно, сущность складывающихся правоотношений от этого не измениться). Достаточно будет включать все условия, урегулированные в рамках указанных выше сделок, в условиях одного договора фидуции.

     С удовлетворением можно отметить, что поддержка и признание данного способа обеспечения нашла распространение, в частности, и среди многих российских судей. Так Арбитражный суд г. Москвы и Федеральный Арбитражный Суд Московского округа последовательно придерживаются позиции о признании действительными сделок, имеющих фидуциарную природу. В качестве примера, можно сослаться на указанное выше дело, приведенное в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.10.1998 № 6202/97, при рассмотрении которого суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали договор, посредством которых была оформлена фидуциарная сделка, действительным, но, к сожалению, их решения и постановления были отменены высшей судебной инстанцией. В постановлении от 15.02.1999 по делу № КГ-А40/107-99 Федеральный Арбитражный Суд Московского округа признал соответствующим действующему законодательству договор под отлагательным условием, служащий по своей сути обеспечению исполнения обязательств.

     Свои особенности имеет оформление договорных правоотношений в случае, когда в качестве предмета обеспечения выступают недвижимое имущество. Рассмотрим только некоторые из них.

     В соответствии с требованиями ст.131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество, ограничения этих прав, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре в учреждениях юстиции. Более того, договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации (п.2 ст.558 ГК РФ). При этом подача на регистрацию «обратного» договора купли-продажи вместе с «первым» договором невозможна, так как в этот момент недвижимое имущество еще не принадлежит на праве собственности обеспеченной стороне. Согласно же ст.5 Закона РФ «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» участниками отношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, являются собственники недвижимого имущества и обладатели иных подлежащих государственной регистрации прав на него, с одной стороны, и органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, - с другой.

     При данных обстоятельствах стороны вправе заключить только предварительный договор (ст.429 ГК РФ), содержащий требования о заключении основного договора «обратной» купли-продажи недвижимого имущества в определенный срок. В случае если одна из сторон, заключившая предварительный договор, будет уклоняться от заключения основного договора, сторона заинтересованная в его заключении вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п.5 ст.429, п.4 ст. 445 ГК РФ). В случае же, если одна из сторон после заключения договора уклоняется от государственной регистрации, то суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки на основании п.3 ст.165 ГК РФ. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда. В обоих указанных случаях, когда сторона, интересы которой нарушаются, вынуждена обращаться за их защитой в суд, она вправе требовать от другой стороны возмещения причиненных убытков (п.4 ст.445 и п.4 ст.165 ГК РФ соответственно).

     Представляется, что приведенная выше конструкция государственной регистрации фидуции является несколько громозкой. По всей видимости, более правильным было признание на законодательном уровне правового института фидуции в качестве способа обеспечения обязательств и установление возможности ее регистрации в установленном для залога порядке.

     При использовании жилых помещений в качестве обеспечивающего предмета сторонам необходимо обратить внимание также на следующие правовые нормы:

в соответствии с п.1 ст.558 ГК РФ к существенным условие договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением. К этим лицам относятся члены семьи прежнего собственника (ст. 292 ГК РФ).

отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, допускается с согласия органа опеки и попечительства.

    В заключении данной темы отметим, что с практической точки зрения целесообразно разделять следующие виды обеспечения:

• фидуцию без сохранения прав пользования и владения (или только права пользования) за обеспечивающей стороной;
• фидуцию с сохранением прав пользования и владения (или только права пользования) за обеспечивающей стороной.

    В первом случае, обеспечивающее имущество остается у обеспеченной стороны, которая, обладая правом собственности, может им владеть и пользоваться. Однако обеспеченная сторона не вправе распоряжаться обеспечивающим предметом, так как в соответствии с договором она уже взяла на себя обязательство передать его обеспечивающей стороне. Если иное не будет установлено договором, данное ограничение действует до момента, когда должник по обеспеченной сделке должен был в соответствии с условиями договора обратного выкупа оплатить стоимость обеспечивающего имущества (если используется конструкция с договором купли-продажи с обязательством обратного выкупа), либо до момента, когда должно было наступить, но не наступило отлагательной условие (если используется конструкция с договором «обратной» продажи имущества под условием либо с договором «прямой» продажи под условием).

    Во втором случае, обеспечивающее имущество передается в аренду обеспечивающей стороне. Срок аренды в данном случае, по усмотрению сторон, может как совпадать со сроками, указанными в фидуциарном договоре, так и быть продолжительнее этих сроков (с целью защиты экономических интересов обеспечивающей стороны, использующей закладываемое имущество, например, в производственном процессе). Важно отметить, что размер арендных платежей в данном случае может фактически соответствовать размеру платы «за услуги кредитора» (например, размеру процентов за пользованием заемными денежными средствами).

    Среди преимуществ, которые дает фидуция с сохранением прав владения и пользования (или правом пользования) по сравнению с фидуцией без сохранения этих прав отметим, что плоды, продукции и доходы, полученные обеспечивающей стороной (арендатором) в результате использования обеспечивающего предмета (арендованного имущества) являются его собственностью (ст.606 ГК РФ).

    Необходимо указать, что фидуция с сохранением прав владения и пользования (либо правом пользования) возможна только, если обеспечивающим имуществом являются непотребляемые вещи (п.1 с.607 ГК РФ).

2.2.2. Коммиссория

     Близким к фидуции является способ обеспечения исполнения договорных обязательств, который по аналогии с терминологией Древнего Рима можно назвать «коммиссория». При данном способе право собственности на обеспечивающее имущество переходит к кредитору только в случае неуплате должником в срок причитающейся суммы. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria (2-12).

     Коренным отличием от фидуции данного способа обеспечения является отсутствие перехода права собственности к обеспеченной стороне до момента, когда должник должен был исполнить обеспеченное обязательство. В отличие же от обычного залога (пигнуса), при котором залогодержатель в случае неисполнения должником основного обязательства имеет только право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами обеспечивающей стороны, при коммиссории при аналогичных обстоятельствах обеспеченная сторона получает право собственности на обеспечивающее имущество.

     Как и фидуция коммиссория была фактически возрождена в современной практике российских банков. Для ее закрепления в большинстве случаев используются договоры продажи имущества под отменительным либо отлагательным условием (п.1 и п.2 ст.157 ГК РФ) в рамках следующих правовых конструкций:

1) Заключается два договора:

-кредитный договор (либо договор займа, если кредитором выступает не кредитная организация);

-договор купли-продажи имущества под отменительным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита (займа) с процентами в установленный срок.

    В случае надлежащего выполнения заемщиком обязательств по кредитному договору (договору займа) договор купли-продажи не вступает в силу. В противном случае, кредитор вправе требовать передачи в собственность имущества, указанного в договоре купли-продажи.

2) Заключается договор купли-продажи обеспечивающего имущества под отлагательным условием, которым является возможность продавца до определенного срока отказаться от совершения сделки, возвратив покупателю полученный аванс, а также уплатив при этом плату за пользование денежными средствами из расчета определенной в договоре процентной ставки. При этом право истребования обеспечивающего имущества возникает у обеспеченной стороны после истечения срока, до которого должник должен был исполнить, но не исполнил обеспеченное обязательство (в частности, не возвратил денежные средства с процентами).

    В отличие от рассмотренной выше аналогичной конструкции при сделках, закрепляющих фидуцию, в данном случае право собственности не переходит к покупателю вплоть до момента наступления отлагательного условия (либо иного момента, определенного договором).

    При любой из приведенных выше конструкций, если предметом обеспечения является недвижимое имущество и одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности (п.3 ст.551 ГК РФ, п.1 ст.16 Закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

    При использовании данного способа обеспечения необходимо учитывать приведенные выше особенности совершения договора купли-продажи, если его предметом является недвижимое имущество.

    В иных ситуациях (например, когда обеспечивающим предметом является легковые автомобили, ценные бумаги и иное движимое имущество) данный способ обеспечения во многих случаях целесообразно подкрепить передачей на хранение обеспечивающего предмета (предметов) либо обеспеченной стороне, либо указанному ей хранителю.

    Исходя из этих критериев выделим:

• коммиссорию с переходом права владения к обеспеченной стороне;
• коммиссорию без перехода права владения к обеспеченной стороне.

При закреплении данных видов коммиссориальных сделок в современных договорных правоотношениях российских предприятий можно, в частности, встретить следующие конструкции (далее рассмотрены примеры, когда сторонами применялся договор под отменительным условием):

1) При коммиссориальной сделке с переходом права владения к обеспеченной стороне с применением договора купли-продажи под отменительным условием, закрепляется обязанность должника передать обеспечивающее имущество непосредственно после подписания договора обеспеченной стороне либо, по договоренности с ней, третьей стороне на ответственное хранение. При этом договор в соответствии с положениями ст. 491 ГК РФ содержит условие о том, что право собственности на передаваемое имущество сохраняется за продавцом (обеспечивающей стороной) до определенной календарной даты, которая обычно совпадает с датой, когда заем должен быть возращен кредитору согласно договора (или даты исполнения должником иного договорного обязательства, если сделка служит обеспечением незаемного обязательства). Данное условие договора влечет за собой запрет для обеспечивающей стороны отчуждать заложенное имущество или распоряжаться им иным образом до перехода права собственности, если иное не будет предусмотрено законом или договором.

2)При коммиссориальной сделке без перехода права владения к обеспеченной стороне может заключаться договор купли-продажи под отменительным условием, во исполнении которого обеспечивающая сторона должна передать обеспечивающее имущество обеспеченной стороне после наступления даты, до которой должно произойти отметительное условие (если, конечно, обстоятельства, которые стороны определили в качестве отменительного условия не произошли). Представляется целесообразным в обеспечивающей сделке предусмотреть следующий механизм: обеспечивающая сторона передает обеспечивающее имущество на хранение третьему лица непосредственного после заключения данного договора с выдачей хранителем складского свидетельства (простого или двойного), которое, в свою очередь, подлежит передаче обеспеченной стороне (о хранении имущества залоговым хранителем см. параграф настоящей работы «Передача заложенного имущества третьему лицу»).

    Как и при фидуции при оформлении коммиссории обеспечивающей стороне целесообразно настаивать на закрепление в договоре ее права на выкуп обеспечивающего имущества в течение определенного времени с момента перехода права собственности к обеспеченной стороне. Кроме того, на законодательном уровне необходимо закрепить, что данный вид обеспечения следует за вещью даже в случае отчуждения ее третьим лицам (по аналогии с обычным залогом - пигнусом).

    Как и в случае с фидуцией, Л.А. Кассо отмечал, что в классическом (древнеримском) понимании lex commissoria «требование не поглощается вещным обеспечением», то есть риск случайной гибели или повреждения обеспечивающего имущества возлагался на обеспечивающую сторону (2-13). Можно отметить, что так как при рассмотренных выше комиссориальных правовых конструкциях право собственности сохраняется за обеспечивающей стороной, то на ней, по общему правилу, лежит риск случайной гибели и случайного повреждения имущества (ст.211 ГК РФ). Таким образом, приведенные выше конструкции позволяют обеспечить максимально приближение к классическому пониманию института коммиссории.

    В то же время, анализируя коммиссорию в Древнем Риме, И.С. Розенталь указывал, что условие о том, что залог поступает в пользу кредитора оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г.н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия. До издания данного указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора; это мотивировалось соображениями милосердия – pietatis intuitu (2-14).

2.2.3. Пигнус (обычный залог и заклад)

    Данный вид залоговых правоотношений получил наибольшее закрепление в гражданском праве России. Более того, как уже указывалось выше, параграф 3 гл. 23 ГК РФ, который называется «залог», посвящен именно этому правовому институту. Но в настоящей работе термин «залог» используется в широком смысле и охватывает все возможные дополнительные правоотношения, возникающие в отношении обеспечивающего имущества в целях обеспечения основных (обеспеченных) обязательств. Поэтому с целью избежания путаницы, в настоящей работе данная разновидность залогового обеспечения обозначается термином «пигнус», который, в свою очередь, включает в себя обычный залог (если предмет залога остается у залогодателя) и заклад (если предмет залога передается залогодержателю). Первоначально в римском праве для разделения между этими понятиями использовались термины ипотека (hypothecam) и пигнус (pignus), соответственно. Так в Дигестах, книги 13, титул 7, фрагмент 9, параграф 2 говорилось: «О «пигнус» в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору (2-15). Интересно, отметить, что такое деление осталось в настоящее время, например, в гражданском праве Республики Казахстан. М.К. Сулейменов и Е.Б. Осипов, комментируя соответствующие положения казахстанского законодательства, указывают, что квалифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога (2-16).

    Однако вернемся к терминам древнеримского права. В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово pignus нередко отождествлялось со словом hypotheca, поэтому слово pignus перестало означать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. При этом источники часто говорят о pignus в двух смыслах: с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum – залог без передачи заложенной вещи кредитору (2-17). Именно в этом значении будут использоваться данные термины в дальнейшем.

    Если иное не предусмотрено договором, заложенное имущество остается у залогодателя (п.1 ст.338 ГК РФ). Таким образом, по умолчанию устанавливается обычный залог. Для введения заклада необходимо дополнительно предусмотреть его в договоре. Исключением являются случаи, когда:

предметом залога является недвижимое имущество, а также при залоге товаров в обороте. В этих случаях, предмет залога в любом случае остается у залогодателя;

при залоге вещей в ломбарде, при котором закладываемое имущество в любом случае передается ломбарду (п.3 ст.358 ГК РФ).

    Разграничение обычного залога и заклада имеет значение для определения момента возникновения залога. Так право залога при обычном залоге возникает с момента заключения договора. В то время как аналогичное право при закладе возникает с момента передачи обеспечивающего имущества (п.1 ст.341 ГК РФ).

    Пигнусу, как способу обеспечения исполнения договорных обязательств, уделяется довольно много внимания в современной правовой литературе России, поэтому особо останавливаться на нем в данной работе представляется нецелесообразным, тем более что некоторые особенности механизма залогового обеспечения, присущие пигнусу, рассмотрены далее.

2. 3. Особенности некоторых залоговых правовых институтов

2.3.1. Твердый залог

    Данный способ принято считать одним из наиболее надежных среди разновидностей залогового обеспечения, но он может быть применен только, когда предметом залога выступает движимое имущество. При ипотеке действует правило, что залогодатель сохраняет право пользования заложенным имуществом и вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением. Условия договора, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (ст.29 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

    Если же предметом залога является движимое имущество и залогодержатель не может (по различным причина) хранить его у себя, он вправе оставить заложенное имущество у залогодателя под замком и печатью (п.2 ст.338 ГК РФ). Конечно, данный способ обеспечения возможен только с согласия залогодателя, которому во многих случаях с практической точки зрения не только не выгодно изымать закладываемое имущество, например, из производственного процесса, но также при этом занимать для его хранения свою территорию.

    Если предметом залога служит оборудование и иные предметы, необходимые залогодателю в повседневной деятельности, возможно использование разновидности твердого залога, предусматривающего наложение на предмет залога знаков, свидетельствующих о залоге (например, наклеек, отметок, пломб и т.п.), но с возможностью использования данного имущества залогодателем. Данный механизм, во-первых, индивидуализирует имущество залогодателя, служащее предметом залога, и позволит избежать споров в данной области, и, во-вторых, в случае попытки отчуждения либо иного распоряжения данным имуществом залогодателем может уберечь потенциального получателя (покупателя, арендатора, последующего залогодержателя и т.п.) от приемки имущества, обремененного залогом.

    Отметим, что применение механизмов твердого залога возможно только, если он предусмотрен условиями обеспечивающей сделки. В противном случае, залогодержатель не вправе без согласия залогодателя наложить на заложенное имущество знаки, свидетельствующие о залоге.

    Очевидно также, что правовые механизмы твердого залога будут эффективны при фидуции и коммиссории. По всей видимости, в целях единообразного разделения данных видов обеспечения будет удобно применять термины «твердый пигнус», «твердая фидуция» и «твердая коммиссория».

2.3.2. Передача заложенного имущества третьему лицу

     В интересах обеих сторон в некоторых случаях целесообразно передать закладываемое движимое имущество на хранение третьему лицу. Назовем его залоговым хранителем.

    Профессиональную деятельность по залоговому хранению (по аналогии с деятельностью таможенного склада, регламентируемой таможенным законодательством) можно отнести к категории новых возможных для российского рынка видов коммерческой деятельности. Данный вид деятельности может сопровождаться комплексом дополнительных услуг, например, по оказанию содействия в обращении взыскания на предмет залога (организации аукционов и т.п.), оценке залогового имущества, оказанию консультационных и юридических услуг и др.

     В любом случае представляется целесообразным несколько ограничить права залогового хранителя по сравнению с хранителем имущества, не являющего предметом залога, а также ввести ряд его дополнительных обязательств.

    Так в интересах сторон воспользоваться диспозитивностью п.2 ст.899 ГК РФ и закрепить в договоре хранения условие о запрете продажи хранителем предмета залога, переданного на хранение, при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять вещи обратно либо, хотя бы установить срок, по истечении которого хранитель вправе воспользоваться данным правом.

    Извещаться же о дополнительных расходах, например, предусмотренные ст. 898 или ст. 910 ГК РФ, должен не только товаровладелец, то есть обеспечивающая сторона (как это предусмотрено действующим законодательством), но и обеспеченная сторона. Если иное не будет определено условиями обеспечивающей сделки, бремя компенсации данных расходов, а также риск утраты и повреждения имущества, будет нести обеспечивающая сторона. Данное правило следует из п.3 ст.338 ГК РФ, согласно которому предмет залога, переданный на время во владение третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

    Действующий ГК РФ не указывает на возможность хранения недвижимого имущества, хотя и не запрещает его. Поэтому представляется целесообразным ввести правовой институт залогового хранителя недвижимого имущества, у которого:

    во-первых, хранятся все документы, касающиеся предмета ипотеки, и его наименование (имя) должны быть занесены в государственный реестр недвижимого имущества (по соглашению сторон либо по решению суда, в зависимости от того ободное ли было решение о назначении хранителя);

    во-вторых, он следить за надлежащим состоянием предмета ипотеки и, при необходимости, принимает меры по его сохранности;

    и, наконец, хранитель вправе выступать в роли своеобразного договорного ревизора, которые контролирует надлежащее исполнение договорных условий сторонами обеспечивающей сделки.

В настоящее время профессиональный залоговый хранитель движимого имущества должен руководствоваться, в частности, положениями параграфа 2 главы 47 ГК РФ (Хранение на товарном складе). Так при получении предмета залога от залогодержателя он должен выдать один из следующих документов (ст.912 ГК РФ):

• двойное складское свидетельство;
• простое складское свидетельство;
• складскую квитанцию.

    Перечень обязательных реквизитов двойного складского свидетельства и простого складского свидетельства приведен в ст.913 ГК РФ и ст. 917 ГК РФ. Данные документы, а также каждая из частей двойного складского свидетельства (складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта)), являются ценными бумагами (п.3 ст.912 ГК РФ). Предание статуса ценных бумаг данным документам безусловно дает сторонам инструмент более гибкого оформления своих правоотношений. Однако применение их на практике может быть сопряжено с некоторыми трудностями. Рассмотрим их более подробно.

    Согласно, п.3 ст. 914 ГК РФ держатель залогового свидетельства, иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. То есть варрант заменяет собой договор залога и на правоотношения сторон (залогодателя и залогодержателя) в данном случае правила о форме договора залога, закрепленные в ст.399 ГК РФ, не распространяются. В остальном же стороны руководствуются требованиями параграфа 3 гл.23 ГК РФ, в частности, обращение взыскания на переданное на хранение залогодателем движимое имущество возможно, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем, по решению суда (п.2 ст.349 ГК РФ). При этом реализация (продажа) заложенного имущества производится только путем продажи с публичных торгов (п.1 ст.350 ГК РФ).

    Однако законодатель не предусмотрел обязанность хранителя выдать хранящийся у него товар новому владельцу, что может создать для него определенные трудности (согласно ст.916 ГК РФ товарный склад выдает товар только в обмен либо на складское и залоговое свидетельства вместе, либо на складское свидетельство и квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству). Без сомнения, новый владелец может, в том числе в судебном порядке, истребовать обе части двойного складского свидетельства у их обладателей. Но в существующей системе судопроизводства перспектива ведение трех процессов (даже одновременных) резко снижает эффективность данного механизма обеспечения и уменьшает стоимость предмета залога, на который обращается взыскание, что ни в интересах ни одной из сторон залоговой сделки.

    Для исключения данных трудностей в интересах залогодержателя требовать включение в договор условия о передаче залогодателем складского свидетельства в депозит нотариуса. Такая передача производится нотариусом по месту исполнения обязательств (ст. 87 Основ законодательства РФ о нотариате). Возврат складского свидетельства залогодателю в данном случае возможен только по письменному согласию залогодержателя или по решению суда.

    Другим вариантом облегчения обращения взыскания на предмет залога может быть закрепление следующего договорного механизма обеспечения.

    Обеспечивающая сторона сдает на хранение обеспечивающее имущество, получив которое хранитель выдает простое складское свидетельство, являющееся ценной бумагой на предъявителя (ст.917 ГК РФ). Именно имущественное право, удостоверенное данной ценной бумагой, и будет предметом залога. В соответствии с п.4 ст.338 ГК РФ простое складское свидетельство передается залогодержателю либо в депозит нотариуса. В дальнейшем в случае невыполнения должником условий обеспеченного обязательства предметом продажи с публичных торгов будет простое складское свидетельство, получив которое выигравшее торги лицо вправе предъявить его хранителю для получения имущества, служащее обеспечением. Привлекательность данного правового механизма по сравнению с предыдущим очевидна.

    Относительно иных аспектов хранения у третьих лиц необходимо отметить следующее.

    На взгляд автора, безосновательным является предусмотренное п.2 ст. 914 ГК РФ императивное правило, закрепляющее право держателя складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, распоряжаться товаром. Данное правило противоречит общему правилу о запрете залогодателя распоряжаться товаром без согласия залогодержателя (п.2 ст. 346 ГК РФ).

    Стороны могут договориться о передаче обеспечивающего имущества на хранение с обезличиванием (ст.890 ГК РФ) либо с правом хранителя распоряжаться этим имуществом (ст. 918 ГК РФ). В подтверждение принятия имущества хранитель выдает простое складское свидетельство, имущественные права закрепленные которым и будут предметом залога.

    В ряде случаев целесообразно обратиться к услугам залогового хранителя также сторонам договором фидуции и комиссории.

И, наконец, воспользоваться услугами профессионального хранителя стороны залоговой сделки могут воспользоваться, например, при наличии спора относительно действительности обеспечивающих договоров. При данных обстоятельствах они могут прийти к соглашению о передаче предмета залога на хранение до разрешения спора (договорной секвестр). При отсутствии согласия о договорном секвестре истец вправе подать в суд, в котором рассматривается спор, ходатайство об обеспечении иска в виде наложения ареста на предмет залога (ст. 76 АПК РФ, ст. 134 ГПК РФ) с передачей его на хранение в порядке судебного секвестра (п.2 ст.926 ГК РФ).

2.3.3. Залог недвижимого имущества (ипотека)

    Недвижимое имущество (особенно земля) представляет большую ценность с точки зрения хозяйственного оборота, а также имеет большое значение в жизни и деятельности физических и юридических лиц. Поэтому законодатели с древних времен устанавливали особые правовые режимы данных объектов права.

    В настоящее время можно выделить следующие основные характерные особенности сделок по залогу недвижимости:

1.В первую очередь необходимо указать требования к форме договора и его регистрации. Согласно п.2 ст. 339 ГК РФ и ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости»)» договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации.

    Статья 9 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает дополнительные требования к содержанию договора залога помимо, предусмотренных ст.339 ГК РФ. Так предмет ипотеки должен быть определен указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Кроме того, в договоре должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество зарегистрировавшее это залогодателя.

    В отношении же обеспеченного обязательства в договоре об ипотеке должны быть указаны стороны договора, дата и место его заключения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

    Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п.2 ст. 10 Федерального залога «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по месту нахождения имущества, являющего предметом ипотеки (п.2 ст.19 там же). Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (п.5 ст.20 там же).

    Соответственно, права залогодержателя на имущество, заложенное по этому договору (право залога), возникает с момента заключения (государственной регистрации) договора об ипотеке, а если обеспечиваемое залогом обязательство возникло позднее - с момента возникновения этого обязательства (п.1 ст.11 там же).

    Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована (п.2 ст.22 там же). Изменения и дополнения в договор об ипотеке также должны быть удостоверены нотариально (ст.452 ГК РФ). Наконец, важно отметить публичный характер государственной регистрации ипотеки (ст. 26 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»), что позволяет любому заинтересованному лицу получить в государственном органе, осуществляющем регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего недвижимого имущества. Данное право венчает правовой институт государственной регистрации ипотеки и определяет одну из основных целей, для которой он создан – обеспечение открытости и достоверности сведений об обременении объектов недвижимого имущества.

2.В императивном порядке установлено, что имущество, на которое установлена ипотека не передается залогодержателю (п.1 ст.338 ГК РФ). Залогодатель сохраняет право владения и пользования этим имуществом, в том числе он вправе использовать заложенную недвижимость по назначению. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (п.1 ст.29 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

3.Несомненно, вместе с залогом зданий или сооружений должен решаться вопрос о земельном участке, на котором они расположены.

    Пункт 3 ст. 340 ГК РФ и ст.69 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости») закрепляют императивное правило о том, что ипотека здания и сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо той части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды земельного участка или его соответствующей части. При этом необходимо учитывать, что ипотека права аренды земельного участка допускается только с согласия собственника либо лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещается отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п.2 ст.335 ГК РФ).

    Остается открытым вопрос о залоге части здания или сооружения (например, офисного помещения расположенного на одном из этажей многоэтажного нежилого помещения). При ответе на данный вопрос необходимо отметить, что пп.2 п.1 ст.5 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» разделяет понятия предприятия, здания, сооружения от иных видов недвижимого имущества. Таким образом, часть здания или сооружения можно отнести к иным видам недвижимости, на которые не распространяются указанные выше требования об ипотеке земельного участка вместе с ипотекой здания и сооружения.

    Для решения споров в рассматриваемой области гражданского права представляются весьма актуальными разъяснения, данные в п.45 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 года № 6/8, суть которых сводится к следующему: правила, указанные в п.3 ст. 340 ГК РФ, подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании пункта 3 статьи 340 Кодекса. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок, должны определяться, исходя из статьи 37 Земельного кодекса РФ, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.

    В подтверждение данного вывода можно привести также п.2 ст. 13 Федерального закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», согласно которого государственная регистрация ограничений (обременений) права, ипотеки, аренды и иной сделки с объектов недвижимости возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав.

    Иначе решается вопрос, когда закладывается земельный участок, на котором находится знание или сооружение. Если договором не установлено иное, право залога земельного участка не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения (ст.64 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В этом случае, при обращении взыскания на земельный участок, залогодатель сохраняет право на находящиеся на нем здания и сооружения и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая необходима для использования здания и сооружения в соответствии с его назначением. Более того, если иное не будет предусмотрено договором, на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе возводить в установленном порядке здания и сооружения. Исключения п.2 ст.65 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» предусмотрены только для случаев, когда права залогодержателя удостоверены закладной. Требовать распространения ипотеки на возводимые залогодателем земельного участка здания и сооружения залогодержатель, по общему правилу, вправе только, если их возведение влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка.

    Таким образом, залогодержателю необходимо быть весьма осторожным при приеме в качестве залога земельных участков и в договоре максимально ограничить права залогодателя. В противном случае, залогодержатель может получить гораздо меньше того, на что он рассчитывал.

4.Свои особенности присущи также для процедур обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. Так, по общему правилу, требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества только по решению суда. Единственное исключение сделано для случаев, когда после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога стороны заключили соглашение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглашение было нотариально удостоверено (п.1 ст.349 ГК РФ). Однако из данного правила есть целый ряд исключений. Так в дополнение к случаям, перечисленным в п.3 ст.349 ГК РФ, п.2 ст. 55 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указывает, что исключается внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, если:

• предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;
• предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласие в письменной или иной установленной федеральном законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

    Если имущество является предметом ипотеки по нескольким договорам, то соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодателей по предшествующим договорам об ипотеке.

    В случае, когда основное обязательство подлежит исполнению периодическими платежами, то согласно ст. 50 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» обращение взыскания на заложенное имущество допускается только при систематическом нарушении сроков внесения платежей (более 3 раз в течение 12 месяцев). Иное может быть предусмотрено договором об ипотеке.

    Важно отметить, что Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по сравнению с п.2 ст. 350 ГК РФ ограничивает случаи, при которых залогодатель вправе просить суд об отсрочке реализации заложенного имущества до одного года (п.3 ст.54), оставив такую возможность при наличии уважительных причин только в следующих случаях:

а)залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

б)предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

    При этом отсрочка реализации имущества не допускается, если:

она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

    Регламентируя процедуры проведения публичных торгов при обращении взыскания на предмет ипотеки Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает следующие требования:

а)торги проводятся по месту нахождения имущества;

б)извещение о проведение публичных торгов должно быть опубликовано не позднее, чем за месяц до их проведения;

в)извещение должно быть опубликовано в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации;

г)желающие принять участие в торгах вносят задаток (до 5 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества);

д)лицо, выигравшее публичные торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести покупную цену;

е)если публичные торги признаны несостоявшимися, то в течение 10 дней вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной цене;

ж)при отсутствии соглашения, указанного в предыдущем абзаце, в течение месяца после первых торгов проводятся повторные публичные торги, начальная цена заложенного имущества на которых снижается на 15 процентов;

з)если повторные торги признаны несостоявшимися, то залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах (что соответствует общему правилу, закрепленному в ст.350 ГК РФ, согласно которому размер скидки составляет до 10 процентов от начальной продажной цены на повторных торгах);

и)распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, производится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание было обращено во внесудебном порядке – нотариусом, удостоверившим соглашение о таком взыскании (ст.61).

5.Обращение взыскания на заложенные земельные участки и их реализация также имеют ряд особенностей. Так на участок, который приобретен при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, распространяются правила о разрешенном использовании. Лицо, приобретающее участок в указанном выше порядке, имеет право менять его назначение только в случаях, установленных земельным законодательством, или в установленном им порядке. При этом при проведении торгов должны соблюдаться предусмотренные законодательством ограничения относительно круга лиц, которые могут приобретать такие участки (ст. 68 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

6.В отличие, от общего правила, закрепленного в ст. 346 ГК РФ, ст. 40 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в диспозитивном порядке наделяет залогодателя правом без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом представлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут), то только при следующих условиях:

• срок, на который имущество представляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;
• имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

7.О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирована обеспечивающая сделка, независимо от основания прекращения ипотеки (п.2 ст. 352).

2.3.4. Закладная

Действующее российское гражданское законодательство под закладной понимает ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца:

• право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;
• право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

    Необходимо отметить, что выдача закладной предусматривается только при залоге недвижимости. При этом Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» довольно подробно регламентирует порядок составления, выдачи и изменения закладной (ст.13), требования к ее содержанию (ст.14) и нотариальному заверению (ст.10), порядок регистрации владельцев закладной (ст.16), процедуру осуществления прав по закладной и исполнения обеспеченного обязательства (ст.17), передачу прав по закладной (ст.48) и залог закладной (ст.49).

    Анализировать правила, закрепленные законодателем в данном нормативном акте, не входит в задачи данной работы, поэтому остановимся только на наиболее примечательных правовых нормах.

    Во-первых, трудно объяснить запрет законодателя, содержащийся в п.4 ст.13 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», на составление и выдачу закладной, например, если:

предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс (какого-либо объяснения данному запрету найти не удалось, более того, с практической точки зрения он неоправданно сдерживает использование в хозяйственном обороте предприятия, как имущественного комплекса);

2)предметом ипотеки являются земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, а также леса (в данной случае запрет лишен практической целесообразности, так как залог сельскохозяйственных земель и земель лесного фонда и без того в подавляющем большинстве случаев не допускается (см. ст. 63 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости) и ст. 12 Лесного кодекса, соответственно);

3)предметом залога является право аренды имущества, перечисленного в предыдущих двух пунктах (к данному пункту применимы указанные выше замечания);

4)ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент (данный запрет также лишен практической целесообразности, так как, по общему правилу, закрепленному в п.1 ст. 339 ГК РФ, размер обеспечиваемого обязательства относится к существенным условиям договора залога, без соблюдения которого договор будет считаться незаключенным (ст. 432 ГК РФ)).

В то же время нельзя не признать оправданным запрещение на заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной (п.5 ст.43 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

    Во-вторых, нельзя не обметить закрепленное в п.4 ст.14 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» правило приоритета при коллизии положений закладной и договора об ипотеке или договора, обязательство из которого обеспечено ипотекой. Данное правило гласит, что при несоответствии закладной указанным выше договорам верным считается содержание закладной, но только, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

    В-третьих, несмотря на то, что закладная является именной ценной бумагой, закрепляющей наравне с договором об ипотеке обременение недвижимого имущества в виде залога, регистрация ее нового владельца (после передачи прав по закладной) в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество является правом данного лица, а не обязанностью (п.1 ст.16 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Однако отказ от реализации данного права влечет неблагоприятные последствия для нового владельца закладной. Например, обязанность должника по выплате новому владельцу закладной промежуточных платежей в рамках основного обязательства, обеспеченного ипотекой, возникает только после получения от него письменного уведомления о регистрации последнего в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра.

    Таким образом, не зарегистрировавшийся в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество владелец закладной несет риск неблагоприятных последствий, вызванных не уведомлением или ненадлежащим уведомлением должника (п.3 ст. 382 ГК РФ). При этом исполнение должником обязательства последнему известному ему владельцу закладной признается исполнением надлежащему кредитору.

    В-четвертых, Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» выделяет следующие способы смены владельца закладной:

а) договорная передача прав по закладной путем совершения на ней предыдущим владельцем закладной передаточной записи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу (п.1 ст.48). При этом бланковые передаточные надписи (без указания имени лица, которому передаются права по закладной) считаются ничтожными;

б) продажа закладной ее залогодержателем, на имя которого была сделана ипотечным залогодержателем специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (абз.2 п.3 ст.16, п.4 ст.49). Передаточная надпись на закладной в данном случае совершается залогодержателем закладной;

в) передача прав по закладной в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования (абз.3 п.3 ст.16);

г) признание прав по закладной за заявителем по решению суда (абз.4 п.3 ст.16).

    Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной (п.5 ст.47).

    В-пятых, п.5 ст.17 указанного выше Закона вводит весьма примечательное ограничение способов исполнения обеспеченных ипотекой обязательств, удостоверенных закладной. Так, если при залоге закладной она передается в депозит нотариусу, то должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса. Данное правило заслуживает внимания, так как в правоотношениях по залогу закладной должник может не участвовать, то есть он может и не знать, что данная ценная бумага передана в депозит нотариуса. Таким образом, закон практически устанавливает для должника (третьего лица, не являющегося стороной договора залога закладной) дополнительные обязанности, не закрепляя необходимости по его извещению участниками сделки залога закладной. Не установлена обязанность по извещению должника также в отношении нотариуса, принявшего закладную в депозит (по общему правилу, нотариус извещает только кредитора при исполнении обязательств должником – ст. 327 ГК РФ, ст.87 Основ законодательства РФ о нотариате, п.145 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР, утверждена приказом Министра юстиции РСФСР от 06.01.1987 № 01/16-01).

    То есть добросовестный должник, перечисливший в счет погашения своей задолженности определенную сумму владельцу закладной, может быть признан не исполнившим надлежащим образом свои обязательства, в том числе в случаях, когда кредитор по каким-либо причинам не известил должника о передаче закладной в депозит нотариуса. То есть фактически риск неблагоприятных последствий при «забывчивости» кредитора закон возлагает на добросовестного должника, что представляется недопустимым.

    Единственным выходом, защищающим должника от возможности попасть в указанную выше ситуацию, является предъявление им непосредственно перед исполнением платежа требования о предъявлении получателем платежа закладной (в соответствии со ст.312 ГК РФ). Однако законодатель сам установил запрет на предъявление таких требований при промежуточных платежах (п.2 ст.16 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

    Налицо, очередной правовой тупик, возникший из-за недостаточной проработанности законодательного акта. Для его ликвидации можно, например, закрепить в п.5 ст.17 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» обязанность владельца закладной по извещению должника о передаче данной ценной бумаги в депозит нотариуса (с обязательным указанием расчетного счета данного нотариуса).

    В-шестых, представляется, что законодатель необоснованно наделил недобросовестного должника по закладной правом отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, когда судом принят к рассмотрению иск о признании недействительным уступки прав по данной закладной. Сомнительным необходимо признать именно указание юридического факта, служащего в соответствии с законом основанием для такого отказа. Так при соблюдении процессуальных требований указанный выше иск должен быть принят судом к рассмотрению практически в любом случае. Длительность судебных процедур общеизвестна, что дает основание недобросовестному должнику использовать указанные выше права с целью затягивания сроков надлежащего исполнения своих обязательств.

    Более целесообразным представляется закрепление в законе права на отказ обязанного по закладной лица от исполнения указанных в ней обязанностей в отношении незаконного владельца, предъявившего данные требования, в случаях, когда судебное решение о признании недействительности уступки прав по закладной уже вступило в силу. Что вполне соответствует презумпции добросовестности владельца закладной, у которых находится данная ценная бумага, пока не доказано обратное.

    Для защиты же интересов добросовестного владельца закладной при подаче им иска о признании недействительной уступки прав по данной закладной (для чего, по всей видимости, и задумывалась рассматриваемая выше правовая норма) можно воспользоваться правовыми механизмами, закрепленными в процессуальном законодательстве, в частности, предусматривающем правовой институт обеспечения иска (гл. 7 АПК РФ, гл. 13 ГПК РСФСР). Так при рассматриваемых обстоятельствах в качестве меры по обеспечению иска может быть применено запрещение другим лицам (к которым в данном случае относится и должник) совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (в частности, исполнять предусмотренные закладной обязательства) (пп.3 п.1 ст.76 АПК РФ; пп.3 п.1 ст.134 ГПК РСФСР).

    В-седьмых, в отличие от общего правила, закрепленного в п.2 ст. 346 ГК РФ и п.1 ст.37 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», п.2 ст. 37 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает, что в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается только, если право на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. Несмотря на одинаковый общий смысл данных правовых норм в части указания на дополнительные документы, закрепляющие право залогодателя на отчуждение предмета залога, необходимо выделить их различия. В первом случае устанавливается презумпция отсутствия права залогодателя на отчуждение предмета залога, если иное не предусмотрено законом или договором. Во втором же случае, вводится презумпция отсутствия данного права, если иное не предусмотрено закладной.

    В-восьмых, нельзя обойти вниманием порядок удовлетворения требований кредиторов при обращении взыскания на предмет ипотеки в случае, когда сама закладная является предметом залога. Согласно положениям Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» вырученные залогодержателем закладной (которому переданы или на которого судом переведены права по закладной) в результате реализации предмета ипотеки денежные средств распределяются в следующем порядке:

в первую очередь, из них удерживаются суммы, необходимые для покрытия расходов, возникших в связи с обращением взыскания на предмет ипотеки и его реализацией (ст.61);

во вторую очередь, они направляются на погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной (п.3 ст.49);

оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающего ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной (п.3 ст.49);

наконец, остаток распределяется между другими кредиторам залогодателя и самим залогодателем (ст.61).

    Распределение проводится органом, осуществившим исполнение судебного решения, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке – нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания, с соблюдением правил ст. 319, п.1 ст.334 и п.4. и 6 ст.350 ГК РФ, а также ст.46 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (при этом необходимо помнить, что последующий залог, предусматривающий составление и выдачу закладной не допускается (п.5 ст.43 там же)).

    Можно отметить, что в данном случае ипотечный залогодатель оказывается в невыгодном положении по сравнению с ситуацией, когда закладная не была бы выдана и в последующем не была бы заложена. Так, по общему правилу, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю (п.6 ст. 350 ГК РФ). При залоге же закладной, предмет ипотеки служит обеспечением двух практически не связанных между собой обязательств: обязательств должника перед ипотечным залогодержателем и обязательств владельца закладной перед залогодержателем закладной. Причем на обеспечение второго обязательства залогодатель согласия не давал (по крайне мере, действующее законодательство не содержит требования к владельцу закладной о предварительном получении такого согласия от ипотечного залогодателя перед заключением сделки по залогу закладной).

    Таким образом, при нарушении должником условий исполнения основного обязательства вырученная от реализации предмета ипотеки сумма направляется на погашение двух несвязанных между собой обязательств (вместо одного обязательства должника перед залогодержателем при отсутствии залога закладной). Шанс получить разницу между денежной суммой, полученной от реализации предмета ипотеки, и размером обязательств основного должника для залогодателя резко уменьшается.

    Для наглядности продемонстрируем формулу расчета суммы, подлежащей передаче ипотечному залогодателю, которую можно вывести на основании п.3 ст. 49 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»:

ЗД = С - ОД - ОЗ

Где

ЗД - сумма, подлежащая перечислению ипотечному залогодателю;

С  - сумма, вырученная реализации предмета ипотеки, и уменьшенная на расходы, необходимые для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на предмет ипотеки и его реализацией;

ОД - размер обязательств основного должника;

ОЗ - размер обязательств ипотечного залогодержателя перед залогодержателем закладной, удержанных последним.

    Данный правовой перекос может свети к нулю усилия по внедрению в хозяйственном обороте дополнительного гибкого и нужного финансового инструмента – закладной. Более того, закрепленный в основании п.3 ст. 49 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» механизм распределения сумм, вырученных при реализации предмета ипотеки, представляется неправомерным и противоречащим ряду основных положений действующего гражданского законодательства.

    Так согласно п.2 ст. 49 того же Закона при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 указанного Закона. В свою очередь п.2 ст.48 данного нормативного акта гласит, что передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству. При этом законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ее права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.

    Таким образом, при рассматриваемых правоотношениях после совершения передаточной надписи права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству переходят к залогодержателю закладной, соответственно, именно в отношении него устанавливается долговые обязательства. Следовательно, долг по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой, в отношении ипотечного залогодержателя (то есть залогодателя закладной) при данных правоотношениях отсутствует. Поэтому закрепление в п.3 ст. 49 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» правила о перечисление каких-либо платежей в погашение долга, которого нет, вызывает недоумение.

    В отличие от приведенной выше формулы приоритетной должна стать следующая формула:

ЗД = С - ОЗ (С-2)

(значения показателей те же, что и в предыдущей формуле).

    Данная формула основана на общих правилах, закрепленных в п.5 и п.6 ст.350 ГК РФ. То есть, если значение ЗД получается отрицательным, то данную разницу вправе требовать ипотечный залогодержатель от ипотечного залогодателя (п.5 ст. 350 ГК РФ). Если же значение ЗД выходит положительным, то данную разницу должен перечислить ипотечный залогодержатель ипотечному залогодателю (п.6 ст. 350 ГК РФ).

    То есть для того, чтобы разобраться в сложившихся правах и обязанностях необходимо четко дифференцировать правоотношения, вытекающие из закладной и из договора залога закладной.

      Так при неисполнении залогодателем закладной обязательств, указанных в договоре залога закладной, залогодержатель закладной вправе требовать перевода на себя прав по закладной (п.2 ст. 49 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») либо при наличии соответствующей записи продать закладную (п.4 ст.49 там же). Соответственно, в первом случае, обязательства, обеспеченные залогом закладной, если иное не будет определено соглашением сторон, прекратятся после перевода прав по закладной на ее залогодержателя (конечно, если в соответствии с условиями договора залога закладной стоимость закладной будет равна величине обеспеченного залогом закладной обязательства). Во втором же случае, если денежная сумма, вырученная от продажи закладной, превысит величину обязательств, обеспеченных залогом закладной, то разница подлежит перечислению залогодателю закладной, в противном случае, залогодержатель закладной вправе требовать уплаты разницы от залогодателя закладной. Иные правоотношения закрепляются самой закладной. При неисполнении должником обязательств, обеспеченных ипотекой по закладной, законный владелец закладной (в качестве которого может выступать также залогодержатель закладной после перевода на него прав по закладной) вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки денежные средства обращаются в погашении долга ипотечного залогодателя (а не ипотечного залогодержателя, как это определено п. 3 ст. 49 указанного выше Закона) перед владельцем закладной (а не перед залогодержателем закладной). Соответственно, оставшаяся сумма в соответствии со п.6 ст. 350 ГК РФ подлежит перечислению ипотечному залогодателю (а не ипотечному залогодержателю, как это определено п.3 ст.49 указанного выше Закона).

    Действующая же редакция данной правовой нормы, как доказано выше, неосновательно ущемляет интересы ипотечного залогодателя (собственника недвижимого имущества).

    Избежать данных неблагоприятных последствий возможно посредством внесения, как минимум, одного из следующих изменений в законодательство:

а) установления, что передача в залог закладной ее владельцем возможна только с согласия ипотечного залогодателя;

б) изменения правил распределения денежных сумм, вырученных от реализации предмета ипотеки, в соответствии с предложенным выше вариантом.

    Наконец, в-девятых, отдельно необходимо рассмотреть в отношении закладной требования п.1 ст. 147 ГК РФ, согласно которого индоссанты отвечают солидарно с основным должником, выдавшим ценную бумагу. Каких-либо правовых оснований для неприменения данного правила в отношении закладной нет. Таким образом, законный владелец закладной при невыполнении должником обязательства, обеспеченного ипотекой, вправе не только обратить взыскание на предмет ипотеки, но и предъявить требование об исполнении основного обязательства любому из индоссантов.

    Можно предположить, что данная перспектива отпугнет от приобретения данных ценных бумаг многих участников финансового рынка, пожелавших кредитовать владельца закладной под ее залог либо инвестировать денежные средства в приобретение закладной с целью дальнейшей ее перепродажи либо иного использования (например, залога).

    Для повышения привлекательности данных ценных бумаг можно закрепить следующие изменения в действующем законодательстве:

• предусмотреть возможность помещения владельцем закладной в передаточной надписи оговорку «без оборота на меня» либо иной аналогичной оговорки и тем самым убрать от него обратную ответственность по закладной (по аналогии с правилами проставления индоссамента на векселях);
• закрепление отсутствия солидарной ответственности индоссантов закладной, то есть закрепления для данных ценных бумаг исключения из общего правила, указанного в ст. 147 ГК РФ. Данное исключение вполне оправданно, так как право залога недвижимого имуществ выступает достаточным способом обеспечения основного обязательства, в связи с чем отсутствует необходимость закрепления солидарной ответственности индоссантов за неисполнение по этой ценной бумаге.

    В заключение рассмотрения правового института закладной необходимо отметить, что действующее законодательство российской федерации предусматривает ее составление только при ипотеке, что представляется крайне недостаточным. Нет объективных экономических причин для запрета внедрения закладной также при залоге движимого имущества, что даст дополнительный финансовый инструмент хозяйственникам в России.

    Однако согласно ст. 143 ГК РФ для признания документа ценной бумагой, он в качестве таковой должен быть указан в законе о ценных бумагах либо в установленном ими порядке отнесен к ценным бумагам. Таким образом, для возможности придания статуса ценной бумаги документу, удостоверяющему права залогодержателя при залоге движимого имущества, необходимо внесение соответствующих изменений в действующее гражданское законодательство России. При этом к закладной при залоге движимого имущества могут быть применены практически все положения, регулирующие правоотношения при закладной, составляемой в ходе ипотеки (конечно, с учетом приведенных выше замечаний).

    До внесения данных изменений в законодательство передача прав по договору о залоге движимого имущества возможно только в форме цессии.

    Практикам представляется будет интересен перечень видов закладных, отнесенных в соответствии с Методическими указаниями по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (утв. распоряжением ФКЦБ России от 26 февраля 1999 г. №195-р) с категории высокорискованных:

1. закладные, по которым залогодателями и должниками по обеспеченным ипотекой обязательствам выступают различные лица, за исключением случаев, когда в качестве залогодателей недвижимого имущества выступают Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования;
2. закладные, залогом недвижимого имущества по которым обеспечены не обязательства по возврату полученных кредитов (займов), а иные гражданско - правовые обязательства;
3. закладные, законными владельцами и отчуждателями которых являются физические лица;
4. закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны физические лица;
5. закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны юридические лица, которым законодательством Российской Федерации не предоставлено право осуществлять ипотечное кредитование;
6. закладные в отсутствие приложенных к ним договоров кредита и ипотеки, форма и содержание которых соответствуют требованиям гражданского законодательства РФ, а также законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним;
7. закладные, недвижимое имущество по которым принадлежит залогодателям на праве хозяйственного ведения;
8. закладные, недвижимое имущество по которым хотя и принадлежит залогодателям на праве собственности, но может являться предметом гражданско - правовых сделок только с согласия третьих лиц, в том числе с согласия уполномоченных государственных органов или органов местного самоуправления;
9. закладные, по которым заложенным является право аренды или иное право владения и пользования недвижимым имуществом;
10. закладные, по которым заложенными являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;
11. закладные, недвижимое имущество по которым находится в совместной (общей или долевой) собственности двух или более залогодателей;
12. закладные на жилые помещения (квартиры, индивидуальные жилые дома) без приложенных к ним справок о характеристике жилой площади, справок о количестве и составе зарегистрированных (прописанных) на жилой площади лиц, оформленных в надлежащем порядке документов о землеотводе, планов земельных участков, пообъектных выписок из реестров регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

2.3.5. Залог ценных бумаг

Вместе с попытками широкого внедрения ценных бумаг в хозяйственный оборот страны закономерно встал вопрос об особенностях их залога.

Проблема определения предмета залога при залоге ценной бумаги порождена самой ее правовой сущностью как объекта гражданского оборота. С одной стороны, ценная бумага сама по себе является объектом гражданских правоотношений. С другой – объектом данных отношений ценная бумага является только вследствие того, что закрепляет в себе (собой) имущественные права. Определение того, что собственно является предметом залога ценной бумаги – сама ценная бумага или удостоверенное ею право, является первой и, возможно, наиболее сложной теоретической проблемой, с решением которой неразрывно связаны и чисто практические юридические вопросы (2-18).

При решении данной проблемы будет исходить из позиции, указанной в частности, А.С. Звоницким: «Возможность заклада акций и процентных бумаг не подвергается спору ни в практике, ни в трудах наших юристов. … Как мы уже неоднократно упоминали, они служат объектами заклада не в качестве телесных движимых вещей, а в качестве прав, представителями которых они являются» (2-19). Н.О. Нерсесов, в свою очередь, по данной теме писал: «Ценные бумаги становятся таковыми вследствие права, заключающегося в документе. Бумага сама по себе не имеет ценности (не считая, понятно, материала); делается же ценной лишь благодаря тому праву, выражением которого она является» (2-20).

Указанная выше позиция представляется тем более верной в настоящее время при залоге бездокументарных ценных бумаг.

Известно, что ценные бумаги принято делить на:

• документарные;
• бездокументарные.

В первом случае, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при его предъявлении (ст.142 ГК РФ). При залоге документарных ценных бумаг действует закрепленное в п.4 ст. 338 ГК РФ диспозитивное правило о передаче данных документов залогодержателю либо в депозит нотариуса, если иное не предусмотрено договором. Последняя оговорка позволяет предположить возможность передачи заложенных документарных ценных бумаг по соглашению сторон, в частности, депозитарию, регистратору, банку или другому третьему лицу, если регулирующие его деятельность нормативные акты позволяют принимать ему на хранение ценные бумаги.

Бездокументарные же ценные бумаги не имеют вещной (бумажной) формы и существуют лишь в виде записей на счетах правообладателей. Относительно залога бездокументарных ценных бумаг необходимо оговориться, что данные эрзацы можно отнести к ценным бумагам лишь определенными оговорками. Как указывает М.И. Брагинский в отличие от документарной ценной бумаги их бездокументарные аналоги лишена вещно-правовых элементов, сохраняя лишь обязательственные элементы. По этой причине бездокументарные ценные бумаги могут стать предметом залога только в режиме, установленном для залога прав. Соответствующие отношения по сути дела сходны с теми, которые возникают при «залоге денежных средств, находящихся на расчетном счете», представляющем собой залог не вещи (денег), а «права на вещь» (права требовать выдачи той суммы, которая находится на счете должника в банке) (2-21).

Порядок регистрации прав залогодержателя в реестре именных ценных бумаг закрепляется в Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном Постановлением ФКЦБ от 02.10.1997 № 27. Данное положение, в частности, предусматривает обязательное открытие лицевого счета на залогодержателя и подачу залогового распоряжения с указанием регистратору о внесении в реестр записи о залоге или о прекращении залога.

Необходимо отметить, что сделки типа РЕПО, фактически закрепляющие фидуциариные правоотношения на фондовом рынке, до недавнего времени были практически единственным упоминанием о данном способе обеспечения в действующих российских нормативных актах (см. раздел настоящей работы «Фидуция»).

Определение сделки РЕПО дал Центральный Банк РФ в Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ, от 18.06.1997 № 61. Согласно положениям данного документа сделка РЕПО - это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене.

Как указывается, например, в Основных направлениях единой государственной денежно-кредитной политики на 2000 года Центральный Банк РФ видит в сделках РЕПО на рынке межбанковского кредитования один из основных инструментов финансового рынка. По утверждению ЦБ РФ, мировой опыт показывает, что операции РЕПО являются наиболее действенным инструментом с точки зрения достижения оперативных целей денежно-кредитной политики. Таким образом, на сегодняшний день в России ценные бумаги являются одним из немногих объектов гражданских прав, использование которого в качестве предмета фидуциарных сделок (в форме сделок РЕПО) не вызывает практически ни у кого сомнений в действительности данных сделок.

При рассмотрении залога ценных бумаг нельзя обойти вниманием правовое регулирование залога векселей.

В соответствии со ст.19 Конвенции о единообразном законе о переводном и простом векселе векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из векселя, если индоссамент содержит оговорку «валюта в обеспечение», «валюта в залог» или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог. При этом установлено только одно ограничение по сравнению с обычным индоссатом: поставленный залогодержателем индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента, то есть он ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату (п.3 ст. 146 ГК РФ).

Таким образом, залоговый индоссат вправе непосредственно предъявлять требование о выплате, указанной в векселе суммы, без соблюдения процедур обращения взыскания на залоговое имущество (в частности, без обращения в суд и проведения публичных торгов). При этом обязательным для возникновение данного права презумируется наличие на векселе именно оговорки «валюта в залог» либо равнозначной оговорки. Составление же только договора залога признается недостаточным (п.8 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, приведенном в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 № 18). Представляется такая процедура удовлетворения требований обеспеченной стороны вполне оправданной, так как вексель представляет собой безусловное денежное обязательство и реализовывать его третьим лицам, если тем более срок оплаты по нему уже наступил, нецелесообразно. При погашении векселя основные обязательства должника перед кредитором уменьшаются соответственно на сумму, полученную по векселю (номинал векселя, номинал и проценты либо иное). Если полученная по векселю сумма больше суммы обеспеченного обязательства, то разница должна быть возвращена залогодателю.

Право на предъявление требования возникает у обеспеченной стороны только при наступлении соответствующих сроков, определенных в векселе. Если обеспеченное залогом векселя обязательство должником выполнено надлежащим образом, то обеспечивающее лицо вправе требовать возврата заложенной ценной бумаги. Однако возникает вопрос: посредством какого индоссамента такой возврат может быть оформлен и нужен ли вообще в данном случае индоссамент?

Представляется, что во избежании путаницы необходимо основываться на положениях ст.16 Конвенции о единообразном законе о переводном и простом векселе, согласно которой лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов.

При этом необходимо учитывать, что залоговый индоссат не становится собственником векселя (см. постановление Президиума ВАС РФ от 19.05.1998 №7688/97), а приобретает только право реализовать вексельное требование. То есть залогодатель, получивший вексель обратно от залогодержателя после исполнения обеспеченного обязательства остается его законным собственником и залоговый индоссамент фактически утрачивает силу. Соответственно, можно сделать вывод, что каких-либо дополнительных индоссаментов при возврате векселя залогодержателем залогодателю не требуетсяЕсли же залог векселя оформлен только договором залога (в порядке параграфа 3 гл.23 ГК РФ) без совершении на векселе залогового индоссамента, то при обращении взыскания на него действует общее правило: если иное не определено договором, то требование залогодержателя удовлетворяются по решению суда (п.2 ст. 349 ГК РФ).

Интересно отметить, что в мировой практике в целях обеспечения более распространен не залоговый, а обычный индоссамент. При этой правовой конструкции залог векселя сопряжен с переходом правом собственности на него, что позволяет отнести данный вид обеспечения к разновидности фидуциарных сделок.

Два возможных варианта получения обеспечивающих сумм при неисполнении обеспеченного обязательства предусмотрено действующим законодательством РФ также в отношении другой ценной бумаги – закладной (см. параграф настоящей работы «Закладная»).

1.В соответствии с п.1 ст. 49 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» закладная может быть заложена путем ее передачи залогодержателю в обеспечении обязательств по кредитному договору или иного обязательства. При неисполнении обеспеченного обязательства ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя передать ему свои права по закладной. Данная передача осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу.

2.Владельцем закладной при ее залоге может быть сделана на данной ценной бумаге специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю право по истечении определенного срока (по все видимости, данный срок будет совпадать со сроками обеспеченного обязательства) продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (п.4 ст. 49 там же). При данной форме передаточной надписи права владельца закладной к ее залогодержателю не переходят. По всей видимости, отношения сторон в данном случае аналогичны правоотношениям, возникающим при договоре комиссии, но с рядом дополнительных специфических условий. Кроме того, необходимо отметить, что для реализации закладной ее залогодержателем законодательство не содержит требование об обязательном проведении публичных торгов.

При залоге иных ценных бумаг (кроме векселя и закладной) действуют общие правила обращения взыскания на заложенное имущество. Хотя было бы целесообразным ввести возможность проставления залоговых индоссаментов или иных аналогичных надписей, в частности, при залоге любых ордерных ценных бумаг, в частности, содержащих денежные обязательства, например, облигаций, денежных и сберегательных сертификатов и т.п., что упростило бы процедуру обеспечивающих процедур с их использованием.

Интересное разъяснение дано Президиумом ВАС РФ в информационной письме от 21 апреля 1998 года № 33 касательно залога акций акционерного общества, эмитировавшего после заключения договора залога дополнительные акции. Несмотря на то, что для залогодержателя данный факт во многих случаях будет означать снижение рыночной стоимости предмета залога, Президиум ВАС РФ обоснованно указал, что эмиссия дополнительных акций не является основанием для изменения (увеличения) количества акций, ранее переданных владельцем в залог, если иное не вытекает из договора залога.

Свои особенности имеет также залог товарораспорядительных документов. Например, возникает вопрос о том, может ли товар, принятый на хранение, или груз, принятый к перевозке, быть заложен по самостоятельному договору, отличному от договора залога соответствующего товарораспорядительного документа. При ответе на данный вопрос необходимо учитывать справедливое наблюдение М.М. Агаркова: «Залог распорядительных документов влечет за собой и залог представленных этими документами товаров. С другой стороны, залоговое право на объект, представленный распорядительной бумагой, не может быть установлено помимо залога самой ценной бумаг»(2-22). Аналогичной позиции придерживается также М.М. Маковская: «При залоге ценной бумаги для целей определения предмета залога во избежании в будущем проблем, связанных с толкование условий заключенного договора, целесообразно исходить из того, что предметом залога является единый комплекс: ценная бумага, удостоверенное ею имущественное право, а в определенных случаях и соответствующее имущество» (2-23).

Далее, при изучении общих правил, регулирующих залог всех ценных бумаг, представляется весьма ценным следующее замечание М.М. Маковской: «В тех случаях, когда замена либо конвертация заложенных ценных бумаг осуществляется по воле их залогодателя – владельца, следует признать, что выражение им воли на такую замену или конвертацию есть реализация права распоряжаться этими ценными бумагами. В соответствии же с ч.1 п.2 ст. 346 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Следовательно, если договором залога ценных бумаг залогодателю не предоставлено право распоряжаться заложенными ценными бумагами без согласия залогодержателя, залогодатель без такого согласия не вправе заявлять требование о конвертации ценных бумаг или соглашаться на их новацию» (2-24).

И, наконец, при реализации ценных бумаг либо, в случаях, предусмотренных законодательством, оставлении их у залогодержателя, необходимо учитывать требования антимонопольного законодательства. Так, например, согласно требованиям ст. 18 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей), возможно только с предварительного согласия федерального антимонопольного органа. Данное согласие требуется в случае, если суммарная стоимость активов указанных лиц превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

2.3.6. Залог денежных средств

В последнее время на страницах российских юридических изданий развернулись жаркие дискуссии относительно возможности залога денежных средств. Причем точки зрения разняться до диаметрально противоположных. Одни авторы категорически отрицают возможность передачи денег в залог (2-25), и данную позицию, как будет указано далее, пока разделяет Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. Другие, наоборот, без каких-либо оговорок включают денежные в перечень видов имущества, по поводу которого возможно установление залоговых отношений (2-26). И, наконец, третьи исследователи допускают возможность использования денег в качестве предмета договора залога, но с определенными оговорками, в частности, данную точку зрения можно встретить в работах В.В. Витрянского (2-27), М.И. Брагинского (2-28), А.А. Маковская (2-29), Б.М. Гонгало (2-30), АА. Рубанова (2-31).

Можно предположить, что психологическое непринятие денежных средств в качестве предмета залоговых правоотношений для многих обусловлено тем, что традиционно залог связывается с обеспечением заемных и иных денежных обязательств должника. При данных обстоятельствах, действительно, во многих случаях залог денежных средств представляется неоправданным с хозяйственной точки зрения (зачем занимать деньги, если они есть?). При этом существует большая опасность того, что залог денежных средств будет применяться для оформления сделок, служащих для снижения налоговых платежей (например, для снижения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость при залоге денежных средств в обеспечение обязательств покупателя по оплате приобретаемого товара и т.п.), то есть во многих случаях притворных сделок. Поэтому понятна точка зрения Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, который вместо того, чтобы разбираться в каждом случае индивидуально, предпочел занять позицию, что залог денежных средств (в том числе находящихся на банковском счете) в любом случае невозможен и является ничтожной сделкой (см. п.3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге, приведенном в приложении к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 октября 1998 года № 26; Постановления Президиума ВАС РФ № 7965/95 от 02.07.1996).

Однако данный взгляд на решение вопроса представляется излишне упрошенным и узким, особенно в ситуациях, когда денежные средства используются для обеспечения неденежных обязательств (например, при возврате имущества, переданного во временное владение и пользование).

Обосновывая же свою позицию Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного спора, при котором истец просил признать недействительным договор залога поскольку предметом залога являлось имущество определенное в договоре как «денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете», указал, что одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. По мнению Президиума, денежные средства, тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, был сделан вывод, что исходя из сути залоговых отношений денежные средства не могут быть предметом залога (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 №7965/95). С данной позицией трудно согласиться.

Как указывает профессор М.И. Брагинский ответ на вопрос о возможности использовать в качестве предмета залога денег следует из смысла ст.336 ГК РФ. Если предметом залогом может быть всякое не изъятое из оборота имущество, а деньги, безусловно, входят в это число, то, очевидно, нет препятствий к их залогу (2-32). При этом в качестве особенностей данной разновидности залога предполагается, в частности, передача денег в депозит залогодержателю или третьему лицу.

Для обоснования своей точки зрения прелагаю рассмотреть отдельно возможность залога безналичных и наличных денежных средств.

При этом очень кратко коснемся некоторых аспектов природы безналичных денег. Согласно ст.845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту, денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Право собственности на наличные деньги ни у кого не подвергается сомнению, как и то, что наличные деньги являются объектом вещных прав. Вопрос о том, что происходит с этим правом собственности, когда клиент сдает деньги в кассу банка для зачисления на свой расчетный счет, вызывает множество дискуссий. Наиболее справедливой можно признать позицию, обоснованную, в частности, Л.А. Новоселовой (2-33), согласной которой: «Безналичные деньги являются объектом только обязательственных прав, но не вещных». «Клиент, сдавая наличные деньги, получает взамен права требования к банку на определенную денежную сумму». «При безналичных расчетах не происходит перемещения материальных объектов, как при расчетах наличными, происходит лишь передача прав требования к банку».

    В соответствии с п.1 ст.336 ГК РФ предметом залога могут быть, в том числе имущественные права. Таким образом, нет объективных оснований для невозможности залога указанных выше прав, так как они могут быть реализованы, в том числе путем продажи с публичных торгов. При этом стоимость данных прав не всегда будет равна стоимости денежных средств находящихся на счете. В качестве примера можно привести права требования по договорам банковского счета к банкам, испытывающим финансовые трудности. Но представляется, что при общей возможности залога «безналичных денег» принципиально интересными для кредитора в качестве обеспечения могут быть в основном:

-«статические безналичные денежные средства», то есть те, которыми должник (залогодатель) не может распоряжаться до определенного момента (например, депозитные вклады юридических лиц, предусмотренные п.2 ст.837 ГК РФ); либо

-безналичные денежные средства на счетах, на которых постоянно имеется неснижаемый денежный остаток.

    Более того, проанализировав складывающиеся правоотношения между банком и клиентом, А.А. Маковская пришла к выводу, что «предметом залога могут быть лишь те права требования клиента к банку, которые возникают после прекращения банковского счета и закрытия счета» (2-34). Справедливости ради, необходимо отметить, что в указанных выше постановлениях Президиум ВАС РФ, говоря о недопустимости залога денежных средств, тем более в безналичной форме, все-таки оставил без ответа вопрос о возможности оформления залога безналичных денежных средств как залога прав требования к соответствующему банку.

Переходя же к рассмотрению возможности залога наличных денег, особенно в свете приведенных постановлений Президиума ВАС РФ, можно указать, что отсутствии необходимости реализации данного имущества с публичных торгов не лишает его потенциальной способности быть предметом залога, а наоборот существенно облегчает механизм обеспечения. Очевидно также, что необходимость реализации обеспечивающего имущества присуща, по общему правилу, только обычному пигнусу, и отсутствует при фидуциарных и коммиссориальных сделках.

Соответственно, можно сделать следующие выводы:

1.Наличные денежные средства затруднительно использовать в качестве предмета обеспечения при обычном пигнусе, но ничто не мешает выступить им в качестве таковых при фидуциарных и коммиссориальных сделках.

2.Отличительным признаком наличных денежных средств, при сравнении с иными видами обеспечивающего имущества, является отсутствие при их залоге стадии реализации с публичных торгов, предусмотренная ст. 350 ГК РФ (зачем реализовывать предмет залога, чтобы получить деньги, когда предметом залога являются сами деньги?). Поэтому, если правовой механизм объектного обеспечения позволяет избежать эту стадию, то наличные денежные средства могут быть использованы в качестве обеспечивающего имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором и противоречит сущности складывающихся правоотношений.

Еще более категоричную критику позиции Презиудима ВАС РФ по рассматриваемому вопросу можно встретить в работах Б.М. Гонгало, который указывает, что возможность продажи заложенной вещи отнюдь не является главным и единственным признаком залога. «Главное – обеспечить (гарантировать) и интересы кредитора. Залог устанавливается вовсе не для того, чтобы непременно продать вещь, являющуюся предметом залога. Кстати закон предусматривает возможность приобретения залогодержателем предмета залога при объявлении торгов несостоявшимися (ст. 350 ГК РФ)»(2-35). Аналогичной точки зрения придерживается также А.А. Рубанов: « … нельзя согласиться с утверждением Президиума о том, что предметом залога может быть только объект, допускающий реализацию с публичных торгов. Такого ограничения ни ГК РФ, ни Закон РФ «О залоге» не устанавливают»(2-36).

    А.А. Маковская, признавая принципиальную возможность залога наличных денежных средств, обуславливает ее, по крайней мере, решением двух проблем (2-37):

• необходимо четко индивидуализировать предмет залога, так как в соответствии с п.1 ст. 334 ГК РФ предметом залога может быть только индивидуально определенное имущество или определимое имущество, если речь идет о залоге имущества, которое будет приобретено в будущем (п.6 ст. 340 ГК РФ);
• необходимо обеспечить «иммобилизацию» закладываемых наличных денег: «имеется в виду, что залог денег должен предполагать их передачу в депозит залогодержателю или третьему лицу …».

Весьма элегантным правовым механизмом обеспечения вместо использования денежных средств в качестве обеспечивающего имущества, но с достижением практически тех же результатов, может быть залог векселей. То есть схема оформления обеспечения может выглядеть, например, следующим образом: Вместо заключения договора залога денежных средств с передачей их на хранение третьему лицу, между обеспечивающей стороной и залоговым хранителем (третьим лицом) заключается соглашение о приобретение векселя, номинал которого равен обеспечивающей сумме (векселедателем, соответственно выступает залоговый хранитель). Далее данный вексель передается по договору залога векселя обеспеченной стороне (правомерность данной сделки не вызывает практически ни у кого сомнения).

Относительно особенностей складывающихся в данном случае правоотношений см. параграф настоящей работы «Залог ценных бумаг». Если же обеспеченная и обеспечивающая сторона не прейдут к соглашению об использовании услуг третьего лица (залогового хранителя), то в роли векселедателя может выступить обеспечивающая сторона.  И, наконец, нет никаких оснований для отрицания передачи физическим лицом в залог иностранной валюты, в том числе находящейся на его банковском счете, но с соблюдением правил, установленных валютным законодательством, в частности, реализация валюты возможна только через уполномоченные банки.

При этом нельзя не отметить следующее справедливое замечание А.А. Маковской: «Общий установленный для наличной валюты режим, безусловно, не позволяет юридическим лицам использовать ее в качестве предмета залога. Юридические лица в Российской Федерации имеют право получать и использовать наличную иностранную валюту только в строго ограниченных целях, а не использованную в этих целях наличную валюту обязаны зачислять на свои счета в банковских учреждениях … . Таким образом, права юридических лиц иметь в собственности наличную иностранную валюту и свободно распоряжаться ею ограничено, в силу чего они не могут использовать ее в качестве предмета залога (2-38).

В отношении же наличных рублей, принадлежащих юридическим лицам, необходимо читывать, что расчеты между юридическими лицами наличными деньгами в Российской Федерации в настоящее время существенно ограничены. Кроме того, установлен довольно жесткий лимит наличных денежных средств, которые могут находятся в кассе юридического лица. Поэтому использование российскими юридическими лицами российских наличных денежных знаков в виде залога с учетом указанных выше ограничений лишено практического смысла.

2.3.7. Залог товаров в обороте

Со времен Древнего Рима торговцы получали кредит под залог товаров, находившихся на их складах и в магазинах (2-39). Этот вид залога в настоящее время в ГК РФ получил наименование «залог товаров в обороте». Ему непосредственно посвящена ст. 357 ГК РФ, согласно которой залогом товаром в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становиться меньше указанной в договоре о залоге.

Коренным отличием залога товаров в обороте от других видов залога является то, что он не имеет одного из основных вещно-правовых признаков залога – права следования. Выбывшее из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в отличие от общего правила, предусмотренного статьей 353 ГК РФ, в соответствии с которым переход права собственности на заложенное имущество к другому лицу не прекращает залогового права. В противном случае данный вид обеспечения существенно повлиял бы на хозяйственную деятельность залогодателя.

    Особо необходимо обратить внимание, что залог товаров в обороте прекращается не только при переходе товаров в собственность приобретателю, но и при передаче товаров в хозяйственное ведение и оперативное управление.

И с другой стороны, имущество, получаемое залогодателем в собственность и хозяйственное ведение (но не в оперативное управление), становится предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. При этом залогодатель должен следить, чтобы общая стоимость товаров, находящихся в его собственности, и, соответственно, находящихся в залоге не должна быть меньше указанной в договоре о залоге.

Среди иных отличительных черт залога товаров в обороте можно назвать следующие:

а)согласно ст. 47 Закона РФ «О залоге» договор о залоге товаров в обороте помимо обычных залоговых условий, должен определять вид заложенного имущества, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находятся, а также виды товаров, которыми может быть замене предмет залога;

б)если иное не указано в договоре, залогодатель вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества по своему усмотрению (без предварительного согласия залогодержателя);

в)на залогодателя возлагается обязанность по ведению книги записи залогов, в которой отражаются все случаи замены заложенного имущества и необходимые сведения о заложенном товаре (п.3 ст.357 ГК РФ). При этом сохраняется общее правило, закрепленное в п.2 ст. 343 ГК РФ, согласно которой залогодержатель вправе проверять документы и фактическое наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у залогодателя;

г)при нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушений, то есть установить твердый залог. В отличие от общего правила для иных видов залога, при залоге товаров в обороте залогодержатель может прибегнуть к твердому залогу даже в случае, если возможность его не была закреплена в договоре.

    Одним из слабых сторон залога товаров в обороте необходимо признать, что существует опасность того, что залогодатель, реализовав заложенные товары, не сможет приобрести вместо них новые, на которые распространилось бы залоговое обязательство. В подобной ситуации кредитор теряет данный вид обеспечения.

Кроме того, к минусам данного вида обеспечения можно отнести то, что при залоге товаров в обороте залогодержатель не может контролировать процесс закупки залогодателем предназначенных для обеспечения товаров, в том числе их стоимость и качество.

Для снижения указанных рисков данный вид обеспечения желательно применять при обстоятельствах, когда залогодателем выступает производитель достаточно ликвидной продукции, имеющий устойчивый оборот товара, либо крупные торговые предприятия, имеющие устойчивые отношения с поставщиками в рамках долгосрочных контрактов.

В договоре в ряде случаев целесообразно закрепить обязанность залогодателя застраховать товар, в том числе на случай, если какими-либо государственными органами будет прекращена деятельность предприятия либо осуществлена конфискация либо арест имущества, составляющего предмет залога. Интересно отметить, что законодательство ряда стран, например, Украины требует нотариального удостоверения залога товаров в обороте (ст.13 Закона Украины о залоге).

В ряде случаев будет эффективен механизм залога товаров в обороте с передачей их на хранение залоговому хранителю (см. параграф настоящей работы «Передача заложенного имущества третьему лицу»), который будет выдавать заложенный товар приобретателю (лицу, указанному залогодателем), только с согласия залогодержателя. В этом случае обязанность по ведению книги записей залогов, а также за контролем стоимости заложенного имущества возлагается на залогового хранителя.

При данной схеме возможно применение нескольких экземпляров двойного складского свидетельства, выдаваемых залоговым хранителем. Свое согласие на выдачу товаров залогодержатель может выражать в форме передаче варранта приобретателю, который предъявив обе части двойного складского свидетельства хранителю может получить товар. При погашении же части долга, обеспеченного товаром, указанным в очередном двойном складском свидетельстве, залогодатель может выдать приобретателю для получения товара у хранителя вместе со складским свидетельством квитанцию об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству. Конечно, такой механизм обеспечения применим только в случаях, когда предметом залога являются:

• дорогостоящие товары в обороте (желательно индивидуально-определенные), например, транспортные средства, золотые слитки, сложное оборудование и т.п.; либо
• крупные партии товаров (в крупных упаковках, контейнерах, вагонах и т.п.), когда залогодателем выступают производственные либо крупно-оптовые торговые предприятия.

Развивая правовой институт фидуции можно предположить, что фидуция товаров в обороте может предполагать передачу права собственности на закладываемый товар кредитору либо его доверенному лицу с последующим оформлением передачи товара на реализацию (в рамках комиссии, поручения или т.п.) фидуцидателю.

2.3.8. Залог вещей в ломбарде

М. И. Брагинский выделяет следующие основные особенности залога вещей в ломбарде (2-40):

1)в роли залогодержателя могут выступать только специализированные организации, занимающиеся соответственной предпринимательской деятельностью и получившие для этого лицензии, а в роли залогодателя – граждане, закладывающие предметы личного потребления;

2)заложенная вещь передается ломбарду, который обязан принимать меры к сохранности вещи, страховать ее и нести ответственность за ее утрату и повреждение независимо от своей вины;

3)обращение ломбардом взыскания на заложенное имущество осуществляется на основе нотариальной надписи, и лишь по истечении льготного месяца после наступления срока возврата кредита;

    4)продаж заложенного имущества производится по общим для залога правилам с публичных торгов, за некоторыми исключениями (в частности, в данном случае не действует норма о праве суда вынести постановление об отсрочке торгов; не действует также правило о возможности «довзыскания долга», поскольку требования залогодателя считаются погашенными, даже если вырученное за заложенную вещь окажется меньше размера долга);

5)с момента продажи заложенной вещи долг ломбарду считается погашенным, в том числе и в случае, когда вырученная сумма окажется недостаточной для покрытия долга (риск, связанный с невозможностью выручить при продаже заложенной вещи сумму, достаточную для компенсации ранее выданной ссуды, несет ломбард);

6)поскольку заключенный с ломбардом договор залога представляет собой один из видов публичных договоров, установлено, что условия договора о залоге, ограничивающие права одной из сторон – залогодателя по сравнению с приведенными в ГК РФ ничтожны (это означает, что вместо них в указанных случаях будут действовать нормы ГК РФ).

Данный перечень представляется исчерпывающим и не требующим каких-либо дополнений.

2.3.9. Бодмерея

Бодмерея является разновидностью морского залога. Как указывает С. В. Соловьева, это довольно старый способ обеспечения исполнения обязательства и в настоящее время не имеет широко применения (2-41). Суть бодмереи в том, что судовладелец берет заем под залог судна, фрахта, груза, ожидаемой прибыли. В случае гибели судна кредитор теряет свои права, а если плавание закончилось успешно, то получает установленные ранее в договоре высокие проценты. В отличие от всех других видов залога при бодмерее кредитор несет убытки, так же как и должник, в случае гибели судна, и не вправе при этих обстоятельствах требовать погашения долга.

2.3.10. Залог прав

И.С. Розенталь отмечал, что еще право Древнего Рима знало те только залог телесных вещей, но также залог прав требований – pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказывавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (2-42). В настоящее время залог прав закреплен в законодательстве практически всех стран, однако сохраняются целый ряд спорных вопросов касающихся как правовой природы и классификации возникающих прав, так и возможности залога некоторых из них.

    Для целей классификации правоотношений при залоге прав все права, которые могут принадлежать субъектам гражданского права, разделим на:

а)отчуждаемые;

б)ограниченно отчуждаемые (например, когда права принадлежат лицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, для получения исполнения по которому необходимо также соответствующее разрещение (в частности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);

в)неотчуждаемые (например, права неразрывно связанные с личностью кредитора: требования об алиментах и возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу, запрещена законом).

Соответственно, неотчуждаемые права не могут быть предметом залога.

Отчуждаемые права в свою очередь можно разделить на:

а)права требования, залог которых не требует согласие должника, если иное не определено договором (в качестве примера можно привести права кредитора по денежным обязательствам (в частности, владельца банковского вклада либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары, депонента к депозитарию и т.п.);

б)права на чужое имущество, залог которых требует согласие как должника, так и собственника имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п.3 ст. 335 ГК РФ)(например право аренды).

    Аналогичные разграничения можно произвести в отношении ограниченно отчуждаемых прав. При этом необходимо указать, что ограниченная отчуждаемость прав не препятствует заключению договора их залога (если, конечно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, не имеющим необходимого разрешения. Однако исполнить обязательство в данном случае (например, передать ограниченно оборотоспособное имущество) кредитор может только лицу, которое имеет необходимое разрешение.

    При залоге прав необходимо учитывать следующие особенности:

1)залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит  закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ);

2)заложено может быть только действующее право, то есть право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия (п.2 ст. 54 Закона РФ «О залоге»), например, согласно п.2 ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;

3)в договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными действующим законодательством, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (ст. 55 Закона РФ «О залоге»);

4)обеспечивающее лицо обязано уведомить своего должника по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона РФ «О залоге»);

5)обеспеченная сторона праве выступать в качестве третьего лица в ходе судебных разбирательств, касающихся заложенного права (ст. 57 Закона РФ «О залоге»);

6)в случае неприменения обеспечивающим лицом мер, необходимых для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, обеспеченная сторона вправе самостоятельно предпринимать данные меры (ст. 57 Закона РФ «О залоге»).

При пигнусе в случае неисполнения обеспеченного обязательства кредитором действуют общие правила обращения взыскания на заложенные права и их реализации путем продажи с публичных торгов. Единственное отличие заключается в том, что по результатам публичных торгов в данном случае заключается договор уступки права требования, а не договор купли-продажи предмета залога, имеющий место при залоге вещей. Кроме того, ряд исключений из общего порядка сделан для прав, облеченных в форме ценных бумаг. Данные особенности рассмотрены в параграфе настоящей работы «Залог ценных бумаг».

В отличие от пигнуса, фидуция и коммиссория прав, по мнению автора, могут позволять перевод заложенных прав на обеспеченную сторону в порядке, предусмотренном договором. Однако для полного использования данных правовых институтов необходимо надлежащее закрепление их в действующем законодательстве.

Но даже при переходе заложенного права к обеспеченной стороне необходимо учитывать, что существует закрепленная в ГК РФ очередность удовлетворения требований кредиторов при банкротстве должника (ст. 25, ст.64) и при недостаточности денежных средств на его счете (ст.855). То есть получение заложенных прав не являются окончанием процедур получения обеспеченной стороной имущества равнозначного обеспеченному обязательству. При этом не исключено, что должник по обязательству, права по которому были заложены, не сможет выполнить надлежащим образом взятые обязательства.

Наконец, свои особенности имеет залог прав залога. Так как залог представляет собой акцессорное обязательство, то залог прав залога возможен только, если наряду с ними закладываются права требования к должнику по основному (обеспеченному) обязательству. Более того, при ипотеке п.3 ст. 47 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» вводится презумпция, что уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному обязательству.

Аналогичные требования можно привести также к залогу прав, вытекающих из иных обеспечивающих сделок, являющихся акцессорными обязательствами (например, прав по договору поручительства, задатка и т.п.).

Согласно ст. 56 Закона РФ «О залоге» при залоге прав, если иное не будет определено соглашением сторон, залогодатель обязан:

1)надлежащим образом совершать все действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права, а также не совершать действий, влекущих прекращения заложенного права или уменьшения его стоимости;

2)своевременно и полном объеме сообщать обеспеченной стороне сведения о случаях нарушения заложенного права со стороны третьих лиц и о притязаниях третьих лиц на это право, а, в случае необходимости, принимать меры, направленные на защиту данного права от посягательств со стороны третьих лиц;

3)надлежащим образом сообщать обеспеченному лицу сведения об изменениях в заложенном праве и о наличие обстоятельства, которые могут вызвать данные изменения;

4)не совершать без согласия обеспеченного лица уступки заложенного права, а также иные действия, влекущие передачу данных права.

В случае неисполнения обеспечивающим лицом данных обязательств, обеспеченная сторона вправе требовать в суде перевода на себя заложенного права, в том числе до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено законом либо соглашением сторон.

При выполнении должником обязательств, права кредитора по которому заложены, до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства все полученное обеспеченной стороной должно становиться предметом обеспечения, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя. Если в качестве обеспечивающего выступает право по денежному обязательству, то полученные в рамках него денежные суммы должны быть перечислены обеспеченной стороне по ее требованию в счет погашения обеспеченного обязательства. Данные правила применяются, если иное не предусмотрено законодательством либо соглашением сторон.

2.3.11. Залог будущего имущества обеспечивающего лица

Возможность залога имущества, которое залогодатель приобретет в будущем, предусмотрена, например, пунктом 6 ст. 340 ГК РФ. В п.6 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге, приведенном в приложении к информационном письме от 15.01.1998 № 26, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что право залога в данном случае возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. Несмотря на то, что данный момент возникновения залога не выделен в ст. 341 ГК РФ, его определение имеет весьма важное значение.

Для рассмотрения возможности применения данного правового института разделим будущее имущество обеспечивающего лица на:

1)плоды, продукция и доходы, которые будут получены залогодателем в результате использования имущества (в частности, будущий урожай).

2)имущество залогодателя, которое создается самим залогодателем и,  соответственно, из своих материалов;

3)имущество, которое должен получить залогодатель от третьих лиц.

Право залога на плоды, продукцию и доходы, которые будут получены залогодателем в результате использования имущества (в частности, будущий урожай) возникают с даты получения обеспечивающей стороной данного имущества либо совершения им действий, свидетельствующим об обращении вещи в свою собственность.

Соответственно, право залога на будущее движимое имущество залогодателя, которое создается самим залогодателем и, соответственно, из своих материалов, возникает в момент, когда обеспечивающее имущество изготовлено либо создано (п.1 ст.218 ГК РФ).

Право залога на движимое имущество, которое должна получить обеспеченная сторона от третьих лиц, возникает с момента его передачи, если иное не предусмотрено законом либо договором. При данных обстоятельствах, в интересах обеспеченной стороны включить в условия обеспечивающей сделки обязанность обеспечивающей стороны заключить сделки по приобретению обеспечивающего имущества с «досрочным» переходом права собственности на нее (то есть до даты его передачи вещи, например, с момента заключения договора приобретения).

Когда в качестве обеспечивающего имущества выступает приобретаемое либо создаваемое в будущем недвижимое имущество, то право собственности у обеспечивающей стороны возникает с даты государственной регистрации (ст.219, ст.223 ГК РФ). Однако право залога в данном случае возникает, по общему правилу, с даты государственной регистрации договора об ипотеке. Исключение установлено только для случаев, когда в качестве обеспечивающего имущества выступает жилой дом либо квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации. При данных обстоятельствах, обеспечивающее недвижимое имущество считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации договора ее купли-продажи (ст. 77 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости»).

Обеспечивающим имуществом может быть также объект незавершенного строительства, но для этого необходима его государственная регистрация в качестве такового (ст.25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Указанные выше процедуры в отношении залога недвижимого имущества, которое будет приобретено обеспечивающей стороной в будущем, к сожалению, в действующих нормативных актах России нерегламентированы, что фактически делает невозможным их практическое применение. Представляется более целесообразным закрепление автоматического порядка возникновения права залога, аналогичного процедуре, закрепленной в указанной выше ст.77 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости»). То есть при залоге недвижимого имущества, которое обеспечивающая сторона приобретет в будущем, право залога должно возникать с даты государственной регистрации права собственности обеспечивающей стороны на данное имущество. При этом необходимо закрепление за обеспеченной стороной права требования регистрации договора ипотеки вместе или после государственной регистрации права собственности обеспечивающей стороны на данное имущество. Однако данная регистрация не будет влиять на возникновение права залога. Необходимо отметить, что данная процедура, к сожалению, не получила закрепление ни в Федеральном законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», ни в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Более того, данные нормативные акты умалчивают о возможности залога недвижимого имущества, приобретаемого обеспечивающей стороной в будущем, несмотря на то, что, например, п.2 ст. 340 ГК РФ фактически указывает на возможность автоматического распространения прав залога на приобретаемое обеспечивающей стороной в период действия обеспечивающей сделки движимое и недвижимое имущество, входящее в состав заложенного предприятия или иного имущественного комплекса.

Возвращаясь в приведенной в начале настоящего параграфа классификации имущества, которое может быть заложено до его приобретения обеспечивающей стороной, разделим, в свою очередь, имущество, указанное в пункте 1, на:

-плоды, продукция и доходы, которые будут получены залогодателем в результате использования своего имущества;

-плоды, продукция и доходы, которые будут получены залогодателем в результате использования чужого (например, арендованного) имущества.

При залоге первой категории имущества целесообразно обеспечивающей стороной на период действия обеспечивающей сделки закрепить обязанность не отчуждать имущество, используемое для его извлечения, а во втором случае, соответственно, - надлежащим образом исполнять договоры, во исполнении которых обеспечивающая сторона получила имущество, используемое для извлечения плодов, продукции и доходов, а также не расторгать данные договоры.

Далее необходимо закрепить государственную регистрацию залога данного вида имущества, если плоды, продукция и доходы, будут получены обеспечивающей стороной в результате использования недвижимого имущества. В противном случае, возможна, например, ситуация, когда может быть продана земля сельскохозяйственного назначения, обремененная правами обеспеченной стороны обращать взыскание на урожай, выращиваемый на ней.

Наконец, для использования в качестве обеспечивающего любого из указанных выше видов имущества, которое будет приобретено обеспечивающей стороной в будущем, необходимо закрепление, в частности, следующих положений:

а)обеспечивающая сторона обязана надлежащим образом исполнить все необходимое для получения имущества, служащего обеспечением;

б)в случае неполучения в собственность обеспечивающей стороной обеспечивающего имущества в срок, определенный в договоре залога, обеспеченная сторона вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства либо перевода на себя прав по сделкам, в соответствии с которыми обеспечивающая сторона должна была получить данное имущество.

Кроме того, в договор залога будущего движимого имущества крайне желательно включить условия, регламентирующие порядок и способ индивидуализации обеспечивающего имущества, после его поступления обеспечивающей стороне.

2.3.12. Залог всего имущества должника

Действующее российское гражданское законодательство не предусматривает возможность залога всего имущества обеспечивающей стороны. Более того, п.1 ст. 339 ГК РФ требует конкретизации предмета залога, а п.2 ст. 336 ГК РФ допускает запрещение в законе залога имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания.

Поэтому обратимся к опыту регламентации данного правового института в законодательстве иных стран, например, Франции.

Так Н.И. Гайдаенко отмечает, что французское законодательство выделяет общую и специальную ипотеки (2-43). Под общей ипотекой подразумевается обременение всего недвижимого имущества должника, в том числе и приобретенного им после установления ипотеки. Общая ипотека возникает на основании судебного решения либо непосредственно в силу закона.

Статья 2121 Гражданского кодекса Франции указывает пять основных видов общей ипотеки, возникающих в силу закона:

1)ипотека замужней женщины на имущество ее мужа;

2)ипотека несовершеннолетнего или лица, объявленного недееспособным, на имущество его опекуна;

3)ипотека легатария, которому завещаны денежная сумма или потребляемые вещи, на входящую в наследственную массу недвижимость;

4)субсидиарная ипотеке, устанавливаемая в пользу кредитора, обладающего в соответствии с законом преимущественным правом удовлетворения своего требования за счет имущества должника;

5)ипотека государства, общин и государственных учреждений на имущество лиц, управляющих государственным и муниципальным имуществом, и должностных лиц финансовых органов и отделов.

Во всех остальных случаях ипотека может быть только специальной, обременяя лишь наличное индивидуально-определенное недвижимое имущество (ст.2129 ГК Франции).

2.3.13. Антихреза

И.С. Розенталь в учебнике по «Римскому частному праву» указывал на появлении в праве Древнего Рима ближе к византийской эпохе способа обеспечения получившего наименование «антихреза». По его версии, появление данного правового института было связано с экономическим упадком и невозможностью должников возвратить занятые деньги, что подтолкнуло законодателя к установлению права кредиторов брать во владение и пользование обеспечивающую возврат долга землю с тем, чтобы плоды поступали в покрытие процентов (2-44).

Название данного правового института по-гречески означает «пользование … вместо …», то есть пользование плодами вместо процентов.

Данный способ обеспечения получил развитие в современном гражданском праве ряда стран. Так, например, в праве Франции антихреза устанавливается только на недвижимое имущество. При данном виде обеспечения кредитор вступает во владение заложенной недвижимостью и получает приносимые ею плоды и доходы, ежегодно обращая их на погашение процентов по принадлежащему ему требованию, а затем на погашение основной суммы требований (2-45).

Предусматривает возможность установления антихрезы на период действия договора залога и законодательство Российской Федерации, причем не только в отношении недвижимого имущества. Так в соответствии с п.3 ст. 346 ГК РФ в случаях, предусмотренных договором, обеспеченная сторона вправе пользоваться переданным ей имуществом. Более того, по договору на обеспеченную сторону может быть возложена обязанность извлекать из обеспечивающего имущества плоды и доходы в целях погашения обеспеченного обязательства или в интересах обеспеченной стороны. При этом обеспеченная сторона обязана регулярно (в сроки, установленные в договоре) предоставлять обеспечивающей стороне отчет о пользовании обеспечивающим имуществом. В ходе пользования обеспеченная сторона может требовать от других лиц, в том числе от обеспечивающей стороны, устранения всяких нарушений его права (п.2 ст. 347 ГК РФ).

Наибольшее распространение данный способ покрытия процентов и/или обеспеченного обязательства может получить при фидуциарных сделках.

И, наконец, при определенных обстоятельствах весьма успешным может быть передача обеспечивающего имущества по договору доверительного управления (глава 53 ГК РФ) третьей стороне (доверительному управляющему) с обязанностью последней перечислять вырученные в ходе управления денежные средства в погашение процентов и/или основного долга по обеспеченному обязательству.

Данный способ совмещает в себе черты обеспечения (конечно, при установлении определенных обязанностей доверительного управляющего как в отношении обеспеченной стороны, так и в отношении обеспечивающей стороны) и возможность разумного независимого хозяйственного использования обеспечивающего имущества.

2.3.14. Упрощенный пигнус

Как уже указывалось выше, можно предположить возможность использования в хозяйственном обороте упрощенного пигнуса, при котором в отличие от обычного пигнуса реализация заложенного имущества происходит без организации публичных торгов, но с соблюдением порядка обращения полученных в ходе его реализации денежных средств в погашение задолженности по обеспеченному обязательству.

Теоретически можно предположить, что залогодатель сам добровольно по согласованию с залогодержателем и с его согласия продаст заложенное имущество (полностью или в части) третьему лицу и передаст вырученную денежную сумму залогодержателю в погашении обеспеченных обязательств.

Однако на практике этот способ скорее может быть реализован в том случае, если продажу заложенного имущества от имени залогодателя осуществляет непосредственно залогодержатель, действуя на основании предоставленных ему залогодателем полномочий (2-46).

А.А. Маковская обращает внимание, что именно этот способ удовлетворения залогодержателем своих требований к залогодателю предусмотрен правилами Указа Президента РФ «О порядке передачи в 1995 году в залог акций, находящихся в федеральной собственности» от 31 августа 1995 № 889 и правилами Положения ЦБ РФ «О порядке предоставления Банком России кредитов банкам, обеспеченных залогом государственных ценных бумаг» от 06 марта 1998 года № 19-П.

О назревшей необходимости для установления на практике рассматриваемого способа обеспечения пишет также О.М. Свириденко: «С правовой точки зрения, залогодержатель … нацелен на оперативную реализацию заложенного имущества в случае невозврата кредитных средств. С этих позиций правовое регулирование залога и реализация его в законодательстве значительно отстает от действующей практики, чем существенно снижает интерес кредитора к данному способу обеспечения исполнения обязательства. В первую очередь это касается установленного ГК РФ и ГПК РСФСР порядка реализации заложенного имущества. В этой связи представляется целесообразным законодательное закрепление альтернативной формы реализации заложенного имущества, что означало бы реализацию не только с торгов, но и иным способом» (2-47).

Далее О.М. Свириденко справедливо указывает на необходимость законодательного закрепления права выбора порядка реализации заложенного имущества, в том числе, в упрощенной форме, в порядке, определяемом участниками залоговых отношений. Например, реализация заложенных продуктов питания при залоге товаров в обороте. В этом случае проведение торгов представляется нецелесообразным, поскольку при наличии согласия залогодателя и залогодержателя о продаже этого имущества, последнее может быть реализовано в обычном порядке путем оформления договора купли-продажи (2-48).

Ограничивая реализацию обеспечивающего имущества строго рамками публичных торгов, законодатель существенно затрудняет залоговый оборот, в результате чего данный способ обеспечения исполнения обязательств теряет свои преимущества и менее интерес для обеспеченной стороны (2-49). Поэтому можно предположить существенное повышение привлекательности способов залогового обеспечения в форме пигнуса для потенциальных инвесторов и иных кредиторов, если предоставить сторонам обеспечивающей сделки альтернативное право выбора способа и правового механизма реализации обеспечивающего имущества.

2.3.15. Удержание (оперативный залог)

Правовая сущность правовых процессов, возникающих при удержании, вызывает большое количество дискуссий в настоящее время. Так М.И. Брагинский указывает, что ст. 360 ГК РФ предусматривает трансформацию права удержания в обычное залоговое право. Соответственно установлено, что требование кредитора, осуществляющего удержание, удовлетворяется в объеме и порядке, предусмотренном для требований, обеспеченных залогом. Из приведенной нормы следует, что с момента такой трансформации вступают в силу нормы о залоге, включая те из них которые, которые посвящены порядку обращения взыскания на заложенное имущество и порядку его реализации (2-50). Более того, М.И. Брагинский в указанной работе пишет, что положения об удержании были включены в ГК РФ исходя из необходимости расширения использования залога, вытекающего из закона. Данной точки зрения придерживается также Е.А. Павлодский, говоря, что право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника. По его мнению, институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону (2-51).

Несогласие с этой позицией высказывают В.В.Витрянский и С.В. Сарбаш. В частности, В.В. Витрянский указывает, что законодатель, формулируя норму, содержащуюся в ст. 360 ГК РФ, использовал известный юридико-технический прием: вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания он заимствовал известный и зарекомендовавший себя на практике порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако это нисколько не изменяет природу регулируемым правоотношений (2-52).

При этом В.В. Витрянский указывает следующие отличия права удержания от права залога: «Во-первых, основание возникновения права залога является, как правило, договор и, как исключение, прямое указание в законе. Основанием для возникновения права удержания признается нахождение у кредитора имущества должника. Во-вторых, удержание не обладает таким неотъемлемым признаком залога, как право следования, напротив выбытие имущества из фактического владения кредитора прекращает право удержания, поэтому субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен правом истребовать предмет удержания у третьих лиц. В-третьих, существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, в то время как удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку, а предмет удержания не индивидуализируется».

Представляется, что перечисленные отличия не могут служит основанием, для непризнания удержания вещей разновидностью залоговых правоотношений. Так, например, залогу товаров в обороте также не свойственно наличие права следования (что указывается выше как неотъемлемый признак залога). Кроме того, при большой оборачиваемости склада имущества, заложенного на условиях залога товара в обороте, говорить о предварительной индивидуализации этого имущества не приходится. Оценка же в этом случае нового имущества, приобретаемого залогодателем и выступающего в качестве нового предмета залога, может осуществляться залогодателем. Таким образом, залогу товаров в обороте не свойственны два из трех признаков, указанных выше, но тем не менее, никем, по крайней мере до настоящего времени, не ставится под сомнение, что данный правовой институт относится к залоговым способам обеспечения.

Особо необходимо учитывать, что у удерживающего сохраняется право удержания даже в тех случаях, когда права на удерживаемую вещь перешли к другим лицам. Данное право является однородным с правом следования при классическом залоге. На это, в частности, указывает Ю.К. Толстой (2-53) При этом, конечно, отождествлять право следования при залоге и при удержании нельзя. При удержании данное право ограничено только случаями, когда имущество находится во владении ретентора. Соответственно, при этом не может идти и речи о возможности истребования ретентором предмета обеспечения из чужого незаконного владения (что возможно, например, со стороны залогодержателя при классическом залоге).

Что же касается основания для возникновения залога (то есть первого из указанных В.В. Витрянским признаков залога), то, как указывалось выше, п.3 ст. 334 ГК РФ допускается возникновение залога на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Положения ГК РФ, касающиеся удержания, удовлетворяют этим признакам законного залога. Так закон указывает, что предметом удержания (как разновидности законных залоговых правоотношений) может быть вещь, находящаяся у кредитора и подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником. Таким образом, данные положения законодательства не только указывают, что нахождении у кредитора предмета, подлежащего удержанию, является условием возникновения права удержания, но и могут быть определены как признак, позволяющий отнести удержание к залоговым правоотношениям.

Далее в ст. 359 конкретизируется обязательство, которое может быть обеспеченно с использованием правового института удержания, что можно также квалифицировать как соблюдение второго требования п.3 ст.334 ГК РФ, необходимого для установления законного залога. Более того, еще российские цивилисты – составители проекта Гражданского Уложения Российской Империи подчеркивали, что «правом удержания обеспечиваются известные требования в силу закона (а не по соглашению сторон). Для этого налицо должно быть особое основание, каковым в области обязательственных отношений, является непредвиденное возникновение требования, заслуживающего обеспечения».(2-54).

Таким образом, можно сделать вывод, что удержание, как правовой институт, не трансформируется в залоговые правоотношения, а изначально является особой разновидностью залоговых правоотношений, которой присуще целый ряд черт, не свойственных иным видам залога. Соответственно, не удивительно, что при удержании должны применяться правила, предусмотренные для залоговых правоотношений.

Таким образом, представляется не удачным выделение положений, посвященных удержанию, из правил, регулирующих залоговые правоотношения. По всей видимости, правовой институт удержания вещей, предусмотренный современным гражданским правом России, занимает промежуточное положение межу «классическим залогом» и «классическим удержанием» (без права на обращение взыскания и реализацию предмета удержания).

На втором виды обеспечения (классическом удержании)необходимо остановится особо. Так, по мнению составителей проекта Гражданского Уложения Российской Империи, право удержания может быть осуществлено лишь в отрицательной форме: путем неисполнения обязательства, состоящего в передаче удерживаемого имущества. При этом удерживающий имущество не вправе продать имущество с целью выручить следующее ему, а лишь вправе не возвращать, пока не получит удовлетворения от противоположной стороны. После возвращения имущества он не вправе взять его обратно, хотя бы имел к тому полную возможность, ни даже требовать судебным порядком обратной передачи его для себя для осуществления права удержания»(2-55). К правовому институту, которому присущи данные качества, возможно применение терминов «классическое удержание» либо «необращаемое удержание» (удержание без права обращения взыскания и реализации предмета удержания).

Во избежании споров относительно процедур реализации удержания с правом обращения взыскания на предмет удержания представляется целесообразным при его указании использовать, например, термин «оперативный залог» и поместить регулирующие его положения в раздел Гражданского кодекса, посвященный залогу.

При данной позиции на правовую природу удержания вполне логичным будет утверждение, что кредитор при удержании становится в третью привилегированную очередь при удовлетворении своих требований из имущества должника, в случае несостоятельности (банкротства) последнего.

Доводы же сторонников иной позиции, которые пытаясь доказать привилегированность в очередности стороны, удерживающей имущество, но не признающих ее законным залогодержателем, необходимо признать малоубедительными, так как, в частности, ст. 64 ГК РФ недвусмысленно указывает, что в третью очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам обеспеченным залогом имущества (а не иными способами обеспечения, использующими порядок обращения взыскания на заложенное имущество в качестве юридико-технического приема) ликвидируемого юридического лица. Тем самым можно окончить спор о наличие либо отсутствие привилегий у обеспеченной стороны при удержании ею имущества должника, признанного банкротом.

С другой стороны, признание удержания в качестве особой разновидности залога в интересах не только ретентора, но и должника, так как в данном случае на правоотношения сторон будут распространяться, в частности, правила ст. 343 ГК РФ. Соответственно, должник вправе требовать от ретентора совершения действий, необходимых для сохранности удерживаемого имущества. При этом должник вправе проверять по документам и фактическое наличие, количество, состояние и условия хранения удерживаемого имущества. При грубом нарушении ретентором своих обязанностей, создающем угрозу утраты либо повреждения удерживаемого имущества, должник вправе требовать прекращения удержания.

Следующим справедливым для практики выводом, логично вытекающим после отнесения удержания к залоговым правовым институтам, будет распространение на правоотношения сторон при удержании правил п.2 ст. 348 ГК РФ, согласно которой в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требования залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

В дополнение можно также отметить, что данный взгляд делает ненужной предложенную С. В. Сарбашом довольно громоздкую и далеко не бесспорную конструкцию, согласно которой «нормативное регулирование права удержания можно условно разделить на две части, одна из которых представляет собой оригинальные нормы об удержании, а другая, если можно так выразиться, «фиктивные нормы», в том смысле, что они созданы с помощью применения фикции о залоге »(2-56).

Позицию о том, что удерживаемую вещь можно рассматривать как находящуюся в залоге можно встретить в зарубежном праве. Так Е.И. Каминская, анализируя правовые институты зависимого держания движимости в английском праве, пишет: «В случае, когда обещанное вознаграждение против выполненной работы не выплачено, подрядчик наделяется правом удержания вещи в качестве залога (если только стороны не исключили это путем специальной оговорки, внесенной в договор) … . Как правило, зависимому держателю не принадлежит право распоряжаться вещью. Исключение установлено только по отношению к договору личного найма, нормами статутного права – Законом о гражданских правонарушениях, совершенных в отношении некоторых видов движимого имущества, 1977. Если предусмотренная соглашение работа выполнена, а заказчик не выказывает намерения уплатить вознаграждение и принять имущество в свое владение, то при отсутствии соглашения об ином подрядчик получает право продать имущество» (2-57).

В свою очередь, А.А. Вишневский, рассматривая правовой механизм удержания в праве Англии, отмечает, что «в случае удержания кредитор не имеет права продажи имущества должника, характерного для залогового кредитора. В случае удержания речь идет об удерживании имущества должника с целью принудить его к исполнению своего обязательства, а не об удовлетворении требований кредитора из стоимости имущества, что имеет место в случае залога. Исключением из этого правила является банковское право удержания, при котором банк имеет право продажи удерживаемого имущества с возмещением из полученных средств своих требований к должнику. В прецедентном праве банковское право удержания было охарактеризовано как «подразумеваемый залог» (implied lien)». (2-58).

В отношении германского гражданского права С.В. Сарбаш указывает: «Германская доктрина рассматривает коммерческое право удержания как законное закладное право, так как с ним связано право на удовлетворение их чужих вещей с целью обеспечения требований кредитора. Однако при этом, в отличие от заклада, применение удержания вызывает более слабые последствия, нежели чем залог, принимая вид или ареста вещи, или зачета». (2-59). В Швейцарском гражданском уложении право удержание отнесено к вещным правам в главу 1 («ручной заклад и право удержания») раздела 23 («заклад»).

В.В. Витрянский разделяет право удержания и право продажи удерживаемого имущества, указывая в качестве примера, что, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненных работ подрядчик вправе по истечении месяца со дня месяца со дня, когда согласно договора результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст. 327 ГК РФ (п.6 ст.720 ГК РФ). Отвечая на вопрос о соотношении права удержания и права продажи имущества должника, В.В. Витрянский отмечает, что необходимо учитывать, что: «правом продажи наделены кредиторы, обладающие в соответствие со ст. 358 ГК РФ правом удержания имущества должника. Поэтому при отсутствии специальных норм о праве продажи кредитор как субъект права удержания должен был бы удовлетворять свои требования в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Иными словами, кредитор в соответствии со ст. 349-350 ГК РФ должен был бы обратиться в суд с иском об обращении взыскания на удерживаемое им имущество должника, которое по решению суда подлежало бы продаже с открытых торгов. При наличии же права продажи кредитор уполномочен на односторонние действия, связанные с изменением или прекращением договорного обязательства. Следовательно, право продажи имуществ должник по своей правовой природе – это мера оперативного воздействия. В плане же соотношения с правом удержания право продажи, которым наделяются кредиторы по отдельным видам договорных обязательств, представляет собой специальное право, исключающее действие общего правила о порядке удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества, предусмотренного ст. 360 ГК РФ»(2-60).

Данные замечания представляются весьма важными с практической точки зрения. При этом необходимо обратить внимание на следующие правила, закрепленные при залоге:

1)Согласно ст. 350 ГК РФ законом может быть установлен помимо общего особый порядок реализации заложенного имущества, в частности, при котором реализация удерживаемого имущества (если рассматривать удержание как разновидность законного залога) осуществляется непосредственно кредитором (более подробно см. далее параграф «упрощенный пигнус»).

2)Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя и залогодержателя (п.2 ст. 349 ГК РФ). Данное правило также является диспозитивным. Отсутствие же в данном случае указания того, что общие правила могут быть изменены не только договором, но и законом, следует, по всей видимости, считать недоработкой законодателя.

Таким образом, указанные выше нормы о залоге не запрещают установление, в частности, законом упрощенного порядка обращения взыскания на заложенное (удерживаемое) имущество и его реализацию. Реализацию этой возможности можно наблюдать на примере регламентации указанной выше упрощенной процедуры реализации удерживаемого имущества подрядчиком в статье 720 ГК РФ, а также хранителем (ст.899 ГК РФ) и комиссионером (ст. 1003 ГК РФ).

С.В. Сарбаш дает следующее полное определение: «право удержание представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке, в соответствии с которой лицо, владеющее чужой вещью (ретентор), вправе не выдавать ее другому лицу, если ретентор понес в связи этой вещью издержки, убытки, не получил оплаты или имеет требование к должнику, возникшее из обязательства стороны, которого действую как предприниматели, и может удовлетворить свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если требования не будут погашены»(2-61).

В данном определении можно отметить, что удержание может обеспечивать как договорные, так и деликтные обязательства. В плане данной работы, как уже указывалось, предметом рассмотрения является обеспечение только первой категории объектов.

Удержание согласно праву России, по общему правилу, может иметь место при одновременном наличии следующих условий:

1)у кредитора находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником;

2)имеет место неисполненное в срок обязательство должника по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков.

Исключение составляют отношения между предпринимателями (юридическими и физическими лицами, занимающимися коммерческой деятельностью), при которых удержанием вещи должника могут обеспечиваться любые правомерные требования кредитора к должнику (п.1 ст. 359 ГК РФ).

Однако заинтересованные лица могут прийти к соглашению как о запрете использования удержания в указанных вышей ситуациях, так и о возможности удержания в иных случаях, не указанных в законе. Поэтому говорить об удержании только как об особой разновидности законного залога не совсем корректно.

В целях классификации разделим законное удержание и договорное удержание. Первое может иметь место при условиях, указанных в законе, если запрета на его использование не содержится в договоре, а второе - при иных обстоятельствах, указанных в договоре. Соответственно, первое относится к особой разновидности законного залога, а второе – договорного залога.

Реализуя возможность договорного удержания, стороны могут договориться о возможности удержания не только вещей, но и любого иного имущества, подлежащего передаче должнику либо указанному им третьему лицу. Назовем данный вид обеспечения «общим (тотальным) удержанием».

Между сторонами, одна или несколько из которых не является предпринимателями, также может быть заключено соглашение (в виде отдельного документа либо соответствующих условий в тексте иных сделок) о праве удержания кредитором имущества должника не только в обеспечение обязательств, связанных с его оплатой или возмещением издержек на него и других убытков, но и иных требований кредитора к должнику. Например, клиент сдает автомобиль в долгосрочный ремонт на сервисный центр и параллельно на время ремонта заключает договор проката автомобиля, принадлежащего данному сервисному центру (то есть фактически заключается две независимые сделки). При данных обстоятельствах сервисный центр в договоре на сервисное обслуживание вправе закрепить за собой право удержания автомобиля, принадлежащего клиенту, до момента выполнения последним всех обязательств, не только связанных с ремонтом, но и вытекающих их договора проката (до возврата прокатного автомобиля сервисному центру, оплате арендных платежей и т.п.). К данному виду обеспечения возможно применение термина «некоммерческое удержание».

Следующим видом договорного удержания, заслуживающим внимания, может явиться удержание третьим лицом в пользу обеспеченной стороны. Данный вид удержания не проработан в отечественной цивилистике, однако представляет весьма большой интерес на практике для защиты имущественных интересов участников хозяйственной деятельности от недобросовестных контрагентов. Так в приведенном выше примере автомобиль в прокат клиенту может быть сдан третьим лицом (не сервисным центром). Для обеспечения взаимных обязательств кредиторов клиент, сервисный центр и прокатная организация могут заключить трехсторонне соглашение об обязанности сервисного центра удерживать автомобиль клиента до надлежащего выполнения последним обязательств перед прокатной организацией (в частности, до получения надлежащего уведомления от нее об отсутствии требований к клиенту в рамках договора проката). При сравнительно длительном невыполнении клиентом обязательств перед прокатной компанией обязанность удержания сервисного центра может подкрепляться его правом (либо обязанностью) по передаче автомобиля клиента прокатной организации для последующей реализации уже ею правового механизма удержания. Данное добавочное право представляется ценность в целях минимизации затрат сервисного центра как лица практически не заинтересованного в обеспечении требований прокатной организации. Соответственно, логичной представляется позиция, что издержки, связанные с реализацией механизма удержания будет нести непосредственно обеспеченная сторона (в указанном примере – прокатная организация) с последующей компенсацией их за счет клиента.

Договорное удержание третьим лицом следует отличать от имущественного аккредитива (см. определение данного термина в главе «Оперативные способы обеспечения»), при котором обеспечивающее имущество передается на ответственное хранение третьему лицу в рамках специальной обеспечительной сделки. При удержании же третьим лицом имущество, послужившее обеспечением, поступило к нему в соответствии с условиями сделки, не являющейся обеспечивающей.

Далее весьма важно разделять правовой институт удержания от внешне схожих способов обеспечения, при которых предмет обеспеченного обязательства находится в собственности должника. Так еще разработчики проекта Гражданского Уложения Российской Империи указывали, что если дело идет не о возврате всего чужого, а об обязательной выдаче другому своего имущества, то отказ в выдаче может основываться на неисполнении договора лицом, требующим выдачи, но не правом удержания (2-62). К аналогичному выводу пришел С.В. Сарбаш, рассматривая правовой институт удержания в современном гражданском праве России: «Формулировка пункта 1 статьи 359 ГК РФ о праве кредитора удерживать вещь … в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи … может вызвать сомнения в том, что удержание возможно лишь в отношении чужой вещи. Однако в том случае, если право собственности принадлежит продавцу, мы будем иметь дело с удержанием «своей» вещи и, соответственно, реализацией собственной вещи с публичных торгов. Последние же, с точки зрения отечественного правопорядка, вообще представляется достаточно странным, если не сказать – абсурдным. Описанная выше ситуация с просрочкой оплаты вещи покупателем предусмотрена пунктом 2 статьи 487 ГК РФ, который отсылает к статье 328 ГК РФ («Встречное исполнение обязательств»). Таким образом, становится ясно, что «удержание собственной вещи» на основании неисполнения встречного обязательства должника (его неоплаты) представляется собой правоотношение, предусмотренное статей 328 ГК РФ». (2-63)

Для дифференциации возможных в данном случае правоотношений первоначально обратимся к правовому институту встречного исполнения обязательств. Согласно ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательств одной из сторон, которое в соответствие с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной, иными словами, встречное исполнение обязательств – такое исполнение, которое должно производится одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство. При этом в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если же обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Указанные правила являются диспозитивными (п.4 ст. 328 ГК РФ).

В.В. Витрянский особо обращал внимание, что при встречном исполнении обязательств, в отличие от удержания, не достаточно лишь одной нормы закона, а требуется, чтобы обусловленность встречного исполнения была предусмотрена договором (2-64). При этом редакция соответствующего условия договора может быть различной: положение об обусловленности исполнения обязательств может быть выражено прямым указанием на то, что исполнение обязательства осуществляется только после исполнения другой стороной своего обязательства; возможен вариант, когда такая последовательность исполнения сторонами своих обязательств очевидно следует из иных условий договора, например, подрядчик приступает к выполнению работы не позже чем через месяц после поступления от заказчика суммы авансового платежа на расчетный счет подрядчика и т.п. Во всяком случае, договор должен содержать условие, из содержания которого явно следует, что исполнение обязательства производится после того, как другая сторона исполнит свое обязательство (2-65).

К выводу о невозможности удержания имущества, принадлежащего на праве собственности кредитору, можно прийти также при буквальном толковании положений п.1 ст. 329 ГК РФ, согласно которому исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности, удержанием имущества должника.

Таким образом, удержание может иметь место только, если удерживаемое обеспеченной стороной имущество принадлежит должнику. Если же обеспеченная сторона (кредитор) отказывается передавать должнику свое имущество, то может иметь место особые виды субъектно-оперативного обеспечения договорных обязательств, суть которых состоит в приостановление исполнения кредитором своего обязательства либо в его отказе от исполнения обязательства.

При данной позиции не возникает конкуренции прав, описанной С.В. Сарбашом: «обратимся к такому примеру – обязанность лица по договору заключается в передаче должнику вещи, собственность на которую уже перешла согласно условиям договора должнику, а последний нарушает свое обязательство по оплате этой вещи. Согласно гипотезе статьи 328 ГК в этом случае кредитор вправе приостановить обязательство и не выдавать вещи, однако такое же право принадлежит ему и согласно статье 359 ГК - он вправе не выдавать вещи, подлежащей передаче должнику, так как имеется к нему требование, связанное с оплатой этой вещи. С практической точки зрения эта ситуация разрешается в тот момент, когда кредитор сам будет вынужден выбрать соответствующий правовой режим, воспользовавшись своим правом на реализацию чужой вещи (статья 360 ГК), либо отказаться от договора и взыскать с должника убытки (статья 328 ГК)». (2-66)

Можно предположить, что в описанной ситуации дилеммы не существует, так как в указанной ситуации право собственности на передаваемую вещь перешло контрагенту, и, соответственно, кредитор вправе воспользоваться только правом удержания с последующей реализацией чужой вещи. Расторжение же договора прекращает указанные в нем обязательства, но не изменяет право собственности на данную вещь, которое перешло уже к контрагенту, если конечно иное не будет определено в законе либо оглашении сторон.

Сравнивая правовые институты удержания и оперативного отказа, С.В. Сарбаш обращает внимание, что «и тот и другой представляют собой отказ от исполнения обязательства. Однако право удержания направлено на обеспечение интересов ретентора, который уже понес убытки или имеет неисполненное требование по отношению к должнику. Отказ от исполнения в рамках статьи 328 ГК имеет другую цель – дать кредитору возможность не потерпеть убытки, исполняя свою обязанность. При этом у него может и не быть таких убытков в наличии, так как ему предоставлено право приостановить исполнение или отказаться от договора даже и в том случае, если наличествует такие обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что следуемое ему исполнение не будет произведено в установленный срок». (2-67)

К слову сказать, представляется справедливым закрепление права удержания за ретентором не только в случае неисполнения в срок обязательства, но также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок. Расширение права удержания сможет защитить интересы ретентора, в частности, в ситуации, когда в договоре зафиксировано оплата услуг, например, перевозчика, комиссионера, подрядчика (при выполнении работ из материалов заказчика) и т.п., после передачи им имущества должнику, а последний на дату такой передачи окажется несостоятельным (банкротом).

Различие между рассматриваемыми правовыми институтами имеет фундаментальную правовую основу, а именно, удержание, как разновидность залоговых правоотношений, имеет черты, присущие вещным правам, а право оперативного отказа и приостановления безусловно имеет обязательственную природу, что позволяет его отнести к другой категории видов обеспечения – субъектно-оперативным способам обеспечения, которые будут рассмотрены далее. Соответственно, кредитор при встречном исполнении обязательств, вправе приостановить исполнение любого своего обязательства. В то время как при удержании ретентор может лишь удерживать находящиеся у него вещи должника, то есть приостановить либо отказаться от исполнения обязательства по их передаче.

Переходя к объекту права удержания, необходимо отметить, что статья 359 ГК РФ говорит о возможности удерживания вещи. Используя определение, приведенное в ст. 128 ГК РФ, можно сделать вывод, что не могут быть предметом удержания имущественные права, результаты интеллектуальной деятельности. Данное ограничение представляется не оправданным, так как достаточно трудно обоснованно ответить на вопрос: «Почему продавец может воспользоваться правом удержания по отношению к недобросовестному покупателю, но не может прибегнуть к нему, если он решит передать свои права требования по договору цессионарию, который также может оказаться не на высоте при выполнении своих договорных обязательств?». Действительно, имущественные права нельзя осязать, но, если признавать право на их залог (ст. 336 ГК РФ), то, учитывая приведенные выше доказательства родственности правовых институтов «залога» и «удержания», нельзя не прийти к выводу о потенциальной возможности их удержания. Поэтому ограничение ГК РФ объектов удержания только вещами, представляется излишне искусственным и не оправданным. Представляется, что более удобным будет использование вместо термина «вещи» термина «имущество». При этом нельзя забывать, что не может быть как предметом залога, так и предметом удержания, имущество, изъятое из оборота, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и иное имущество, отчуждение которого запрещено законом.

Следующим дискуссионным вопросом является возможность удержания недвижимого имущества. Нельзя не обратить внимание, что формально, в частности, ГК РФ, не содержит запрета для данного вида удержания. Однако многие ведущие правоведы придерживались и придерживаются позиции о невозможности удержания недвижимости.

Так разработчики проекта Гражданского Уложения Российской Империи настаивали, что в качестве предмета права удержания может выступать только движимое определенное имущество, в силу того же основания, по которому оно поступило во владение лица, обязанного возвратить имущество (2-68). Поддерживая данную позицию, В.В. Витрянский пишет: «Осуществление кредитором права удержания с последующим обращением взыскания на удерживаемое имущество представляет собой гражданско-правовую сделку. Сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат обязательной государственной регистрации (ст. 164 ГК РФ), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Да и ст. 131 ГК РФ, а также другие законы не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации. Изложенные обстоятельства не позволяют включать в круг вещей, которые могут служить предметом, недвижимое имущество» (2-69).

Аналогичное мнение можно встретить в работе С.В. Сарбаша: «Традиционно законодательство различных стран особым образом относится к обороту недвижимости, устанавливая для этих объектов более строгий правовой режим. Как известно, и российское законодательство требует специальных процедур и форм от сделок с недвижимостью . . . В отличие от залога, удержание имущества не требует государственной регистрации, которая призвана обеспечить определенность на рынке недвижимости и защитить интересы третьих лиц. Последние обеспечиваются, таким образом, необходимой информацией о предмете возможной сделки, о состоянии имущества партнера и прочее. Допущение возможности удерживать недвижимость может привести к появлению большого количества объектов недвижимости, обремененных, по сути, залоговыми требованиями» (2-70).

Вызывает удивление даже не позиция С.В.Сарбаша по данному вопросу, а то, что, предлагая запретить удержание недвижимого имущества, он в качестве «недостатка» признает, что данный шаг может вызвать «подрыв стабильного состояния такого основополагающего акта, как Гражданский кодекс». (2-71) При наличие данного «недостатка» само предложение трудно признать заслуживающим теоретического исследования.

Труднореализуемость контроля за реализацией некоторых правовых институтов либо неспособность его наладить со стороны государственных органов, к сожалению, уже много раз в современном российском праве становилось основание для «силового» подхода к многим возможным направлениям осуществления хозяйственной деятельности (наиболее явно это можно наблюдать в современных налоговом и таможенном праве России). Представляется, что сама возможность такого подхода (в частности, в форме запрета) в либеральной цивилистике не приемлема. Тем более, что указанные выше трудности преодолимы. Для этого необходимо предусмотреть в законодательстве процедуру государственной регистрации права удержания недвижимого имущества. При этом налаживание механизма государственной регистрации права удержания недвижимого имущества по аналогии с государственной регистрацией права залога, позволит сделать очередной шаг к защите прав участников хозяйственной деятельности, что, безусловно, представляется более предпочтительным по сравнению с запретом вполне логичных их действий по самозащите своих интересов.

Примечательным в этом плане является опыт гражданского права Нидерландов. Согласно ст. 100 книги 5 Гражданского кодекса Нидерландов арендатор обладает правом удержания в отношении предоставленной ему в долгосрочную аренду недвижимости до выплаты ему положенного вознаграждения. Так арендатор имеет право требовать от собственника возмещения стоимости зданий и сооружений, которые переходят собственнику по окончанию долгосрочной аренды и были созданы либо арендатором, либо его правопредшественником, а также получены от самого собственника, но с выплатой ему возмещения (ст. 99 книги 5 ГК Нидерландов). Данное право невозможно исключить договором, а если соответствующее условие и было включено в соглашение, то законом оно рассматривается как ничтожное (п.2 ст. 100 книги 5 ГК Нидерландов). Собственник обладает правом удержания в отношении того, что арендатору могло быть разрешено снести, до тех пор, пока ему не будет выплачено то, что он имеет право истребовать на основании долгосрочной аренды. Право на удержание принадлежит также застройщику в отношении того, что ему разрешено снести (строения, сооружения, насаждения) (п.3 ст. 105 книги 5 ГК Нидерландов).

Справедливости ради необходимо отметить, что удержание недвижимости запрещено в Германии (ст.369 Германского торгового уложения), а также законодательством еще целого ряда стран.

Нельзя не обойти вниманием вопросы об удержания денег и иных заменимых вещей. При возникновении обязанности по их возврату в условиях нарушения контрагентом своих обязательств можно вести речь о зачете встречного требования, но не об удержании имущества.

В.В. Витрянский справедливо отмечает, что вещи, определяемые родовыми признаками, в силу их заменимости не могут быть определяемы как «вещь, подлежащая передаче должнику», как того требует п.1 ст. 359 ГК РФ. Хотя при надлежащей индивидуализации такого имущества (например, 50 тонн бензина в определенной цистерне №___) оно может служить предметом удержания со стороны кредитора (2-72).

Аналогичной позиции придерживается также С.В. Сарбаш: «родовые вещи могут быть объектом удержания лишь в том случае, если они каким-либо образом индивидуализированы, что позволяет с точностью определить принадлежность конкретной части родовых вещей конкретному должнику, противостоящему ретентору. Постольку поскольку право удержания, как субъектное право, применяется в отношении собственности другого лица, а право собственности может распространяться лишь на индивидуально определенные вещи, тои удержание распространяется также на индивидуально определенные вещи». (2-73)

В то же время нельзя не отметить, что многие правоведы допускают удержание денежных средств. Более того, данное право закреплено в зарубежном праве ряда стран. Так согласно ст. 434 Швейцарского обязательственного закона от 30.03.1911 комиссионер имеет право удерживать комиссионное имущество и деньги, полученные от его продажи.

Удержание денежных средств и родовых вещей имеет место, когда данные вещи получены ретентором обособленными и дальнейшем не смешивались с его имуществом. Например, комиссионер (организация, торгующая бензином) приобрел по поручению комитента несколько тон бензина, который не смешивался с бензином, принадлежащим комиссионеру, и был залит в отдельные емкости для хранения в период удержания.

Однако данные случаи весьма редки и малоэффективны в экономическом плане. Поэтому в большинстве случаев, когда кредитор по одному обязательству обязан передать родовые вещи должнику в рамках другого, но однородного встречного обязательства будет иметь место именно зачет.

Обращаясь к правовому институту удержания в зарубежном праве можно отметить, что законодательство многих стран не выделяет удержание в качестве отдельного способа обеспечения исполнения обязательства, но допускают его использование применительно к некоторым сделкам. При этом удерживаемое имущество рассматривается «как бы заложенным» на основании закона в обеспечение требований владельца к лицу, к которому оно должно перейти во владение на основании договора.

А.А. Вишневский, рассматривая использование правового механизма удержания в банковском праве Англии, указывает, что оно различает два вида данного способа обеспечения: право общего и право специального (особенного) удержания (general and particular lien). Специальное право удержания означает право кредитора удерживать именно ту собственность должника, в отношении которой у должника существует долг в пользу удерживающего кредитора. В случае же общего права удержания кредитор имеет право удерживать любую вещь должника, находящуюся в его обладании. Наряду с эти выделяется банковское право удержания (banking lien), отличающееся главным образом объемом прав кредитора (2-74).

Необходимо отметить, что в английском праве преобладает позиция, что ретентор не вправе реализовать удерживаемое имущество должника. Исключением будут случаи, когда имеется приказ суда, соглашение сторон о такой продаже или в отдельных случаях особо указанных в законе.

В германском законодательстве различается два вида удержания: «коммерческое удержание» (регулируется нормами Германского торгового уложения) и «общегражданское удержание» (регулируется правилами Германского торгового уложения). Ретентор может получить удовлетворение двумя способами, применение которых отдано законом на его усмотрение. Первый представляет собой продажу вещи, согласно предписаниям Германского гражданского уложения, действующим в отношении залогового права (абз. 2 ст. 371 Германского торгового уложения). Вторым способом является принудительное исполнение. В данном случае кредитор не заявляет иска об обращении взыскания на вещь, а предъявляет исковое требование о взыскании самого долга. Положительное решение позволят продать вещь без залога как вещь, на которую наложен арест (абз. 2 ст. 1233 ГГУ). Интересно отметить, что немецкое право допускает уступку права удержания, но только вместе с обеспеченным удержанием обязательством.

В соответствии со ст. 314 Германского торгового уложения возможно «чрезвычайное» удержание, то есть обеспечение обязательств, срок исполнения которых еще не наступил, в следующих случаях:

·если должник объявлен несостоятельным или прекратил свои платежи;

·если обращенное на имущество должника, путем принудительного исполнения,взыскание окажется  безуспешным, или,если,

вследствие неисполнения должником денежного обязательства, последовало распоряжение о заключении его под стражу.

    Согласно ст. 895 Швейцарского гражданского уложения движимые вещи и ценные бумаги, которые с согласия должника, находятся во владении верителя, последний может удержать впредь до удовлетворения его требования, если таковому наступил срок и оно по своей природе стоит в связи с предметом удержания. Данный нормативный акт не разрешает удержания в отношении вещей, природа которых не допускает их реализацию, а также, если удержанию противостоит обязательство, принятое на себя верителем, или распоряжение, сделанное должником до передаче или при передаче вещи, либо публичный порядок (ст. 896 ШГУ). При этом допускается удержание, если обеспеченному требованию не наступил срок, но только при неплатежеспособности должника (ст. 897 ШГУ). Далее в ст. 83 Швейцарского обязательственного закона указывается, что если одна из сторон при двустороннем договоре оказалась неплатежеспособной, например, попав под конкурс либо без выгоды заложив свое имущество, чем значительно ухудшила свое имущественное положение, и это ухудшение угрожает осуществимости требований другой стороны, то другая сторона может задержать выполнение до тех пор, пока ей не будет представлено обеспечение выполнения ее требований.

Заслуживает внимание ст. 1738 Гражданского закона Латвийской Республики, в которой приводились основания для признания наличия связи права требования с удерживаемой вещью:

1) когда владелец произвел на нее издержки, которые противник должен

возместить;

2)когда требование владельца возникло из той же сделки, по которой от него требуется выдача вещи;

3)когда из удержанной вещи должен быть уплачен долг;

4)когда кто-либо из-за чужой вещи потерпел убытки, которые должны быть возмещены ее собственником;

5)когда вещи должна быть выдана за известное встречное исполнение; в таком случае эта вещь может быть удерживаема, пока не произошло оговоренное встречное исполнение.

Правовой институт удержания присутствует также в международном частном праве. Так статья 85 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров позволяет продавцу удерживать товар, пока его разумные расходы не будут компенсированы покупателем, если покупатель допускает просрочку в принятии поставки или, в тех случаях, когда уплата цены и поставка товара должны быть произведены одновременно, если покупатель не уплачивает цены, а продавец либо еще владеет товаром, либо иным образом в состоянии контролировать распоряжение им.

В заключение данной темы, отметим, что нельзя признать убедительными доводы А.А. Рубанова, который пишет: «По существу, п.1 ст. 359 ГК РФ юридически санкционирует незаконное владение вещью. Кредитор во владении которого находится вещь, обязан передать ее другому лицу. Поскольку он не совершает передачи, он нарушают свою обязанность и его владение становится незаконным. Однако ГК предоставляет ему право не передавать вещь. Конечно же, это делается в определенных целях и на определенных условиях. Но, тем не менее, это – санкционированное владение, которое является незаконным» (2-75).

Изначально нельзя признать незаконным право, предусмотренное законом. Кроме того, действия по удержанию могут иметь место только в период невыполнения надлежащим образом обязательств со стороны должника, то есть является адекватной защитой интересов кредитора, и уже посему их нельзя признать необоснованными и нелогичными, так как в противном случае можно прийти к выводу о необходимости запрета пострадавшей стороне совершать любые действия по самозащите, и, соответственно, ее полной зависимости от помощи со стороны государственных структур. Поэтому указанный выше подход о незаконности удержания представляется неверным. Удержание (в частности, как разновидность залога) не только имеет полное право на жизнь, но и должна получить более широкое применение на практике.

2.4. Основные требования и ограничения при залоговом обеспечении в форме пигнуса

Как указывалось выше фидуция и коммиссория практически не получили закрепление в российском законодательстве и, соответственно, данные правовые институты не регламентированы в плане применения их в качестве механизмов обеспечения договорных обязательств. Однако, так как данные правовые институты родственны пигнусу, то, рассмотрев механизм его применения, мы может предположить, что его существенные элементы по аналогии применимы также при фидуции и коммиссории.

2.4.1. Требования к договорам о залоге

Разделим требования к договору о залоге на требования:

1)к содержанию договора;

2)к форме договора;

3)к регистрации договора.

В случае нарушения указанных выше различных категорий требований будут различны и правовые последствия. Так при несоблюдении содержащихся в законодательстве требований к содержанию договора, данный договор будет считаться незаключенным (ст.432 ГК РФ). Нарушение же требований к форме договора и к его регистрации влечет его недействительность (п.4 ст.339 ГК РФ).

Содержащиеся в ст. 339 ГК РФ требования к содержанию договора о залоге указывают на обязательность закрепления следующих условий:

1) Предмет залога.

При этом должна быть названа не только видовая принадлежность закладываемого имущества, но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. Так решая один из споров арбитражный суд отказал в удовлетворении иска залогодержателя об обращении взыскания на автомобиль, так как признал договор залога незаключенным поскольку в нем при определении предмета залога стороны не применили формулировки, позволяющие достоверно определить, какое конкретно имущество является предметом залога (не указали его номера либо иные количественные или качественные показатели)(п.2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ, приведенного в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 № 26).

Аналогичную точку зрения Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ высказал в постановлении № 2935/97 от 13.01.1998, в котором признал незаключенным договор о залоге шкурок морского котика. Подписывая данный договор, стороны не только не конкретизировали состав заложенного имущества, но также не определили количество шкурок, передаваемых в залог, и их цену.

2) Оценка предмета залога

В случае, если предмет залога принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, то проведение оценки предмета залога должна производится независимыми оценщиками (ст.8 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»).

Оценку самородков драгоценных металлов осуществляют специально уполномоченным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством РФ (п.4 ст.20 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»).

3) Существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом.

На практике возникли разногласия относительно обеспечения обязательств по кредитной линии. Так ряд юристов высказывает точку зрения, что в случае с данным договором ни о размере, ни о сроке исполнения обязательства речи идти не может, поскольку отсутствует сам факт наличия обязательства. Поэтому, по их мнению, залог не может быть использован как обеспечение исполнения потенциально-вероятных обязательств по договору.

С данной позицией трудно не согласиться. Но существует возможность обеспечения залогом каждого транша кредита. Для этого либо при получении каждого транша составляется отдельный договор залога, либо составляется договор залога в обеспечении обязательств по первому траншу и при получении каждого последующего транша составляется дополнения к договору залога о том, что предмет залога служит обеспечением также и новых получаемых кредитов. При данных обстоятельствах применяются, в частности, правила о последующем залоге (ст.342 ГК РФ). Каждое из таких изменений в договор об ипотеке должно быть нотариально удостоверено и зарегистрировано в установленном порядке.

4) указание на то у какой из сторон находится заложенное имущество.

Данная оговорка, по всей видимости, не требуется при ипотеке, залоге товаров в обороте и залоге вещей в ломбарде, так как в первых двух случаях закладываемое имущество в любом случае остается у залогодателя, а в последнем случае – у залогодержателя (ломбарда).

В качестве требований к форме договора о залоге п.2 ст.339 ГК РФ закрепляет правило, что независимо от того, являются стороны юридическими или физическими лицами, договор должен быть заключен в письменной форме. Договор залога вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета (п.2 ст.358 ГКРФ).

Обязательному нотариальному заверению подлежат договоры об ипотеке (см. параграф настоящей работы «Залог недвижимого имущества (ипотека)»). Договоры о залоге движимого имущества должны быть нотариально заверены в случае, когда таким залогом обеспечивается основное обязательство по договору, требующему нотариального заверения (п.44. совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8).

Наконец, действующее российское законодательство устанавливает требования по обязательной регистрации договоров ипотеки (п.3 ст. 339 ГК РФ, ст.29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», ст.10 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Порядок регистрации ипотеки, также как и других сделок с недвижимостью, определяется Законом РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п.4 ст.339 ГК РФ, ст.10 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Более того, договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Необходимо отметить, что действующим законодательством установлен специальный порядок регистрации залога воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов. Так согласно п.10 ст.33 Воздушного кодекса РФ сведения о залоге гражданского воздушного судна подлежат включению в Государственный реестр гражданских воздушных судов РФ, ведение которого возлагается на специально уполномоченный орган в области гражданской авиации.

Аналогичные правила установлены в Кодексе торгового мореплавания РФ относительно регистрации морских судов и судов внутреннего плавания (в случаях указанных в ст.3 КТМ РФ). Ипотека данных судов регистрируется в том же реестре, в котором зарегистрировано судно – в Государственном судовом реестре или судовой книге (ст.33 КТМ РФ). Ипотека строящегося судна, которое после постройки считается морским судном, регистрируется в реестре строящихся судов, которые ведутся в морских торговых портах и морских рыбных портах, расположенных вблизи судостроительных организаций (ст.376 КТМ РФ).

Правила регистрации прав на суда и строящиеся суда в морских торговых портах утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, а в морских рыбных портах – федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства. Не допускается регистрация в РФ ипотека иностранного судна, которому предоставлено право плавания под государственным флагом РФ (то есть зарегистрированных в бербоут-чартерном реестре), а также ипотека судна, строящегося для иностранного получателя (п.2 ст.376 КТМ РФ).

Несоблюдение регистрации ипотеки указанных выше объектов недвижимости также влечет за собой ничтожность сделки.

Необходимость регистрации залога закреплена не только в отношении недвижимого имущества, но также в отношении целого ряда иных объектов:

а)согласно ст.40 Закона РФ «О залоге» и постановления Правительства РФ от 12.08.1994 № 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории РФ" залог автотранспортных средств подлежит обязательной регистрации в органах ГАИ (ГИБДД) МВД РФ;

б)в соответствии с Правилами регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных машин и прицепов к ним, утвержденных Минсельхозпромом РФ 25.09.1995, залог данных транспортных средств подлежит регистрации в органах государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в РФ (Гостехнадзора);

в)согласно ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», п.7.6. Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг» (утв. Постановлением ФКЦБ от 02.10.1997 № 27) залог ценных бумаг подлежит регистрации в реестре владельцев данных ценных бумаг.

Однако нарушение данных требований о регистрации залога движимого имущества, в отличие от аналогичного нарушения в отношении недвижимости, не влечет за собой признание договора недействительным.

2.4.2. Ограничения при совершении залоговых сделок

Существующие в действующем законодательстве России ограничения при совершении залоговых сделок можно разделить на запреты:

·    по предмету залоговых правоотношений;

·    по субъекту залоговых правоотношений;

·    в части регламентации механизма залогового обеспечения.

Нарушение каждого из рассмотренных далее запретов ведет к признанию сделки недействительной.

2.4.3. Ограничения по обеспечивающему имуществу

Как указывает В.В. Витрянский необходимым признаком предмета залоговых правоотношений является его «товарность», то есть в залог может приниматься только то имущество, которое закон не запрещает продавать (2-76).

Можно выделить следующие объекты, которые не могут быть реализованы и, соответственно, заложены:

1)Нематериальные блага, в том числе права неимущественного характера (например, жизнь, здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства и т.п.)(п.1 ст.150 ГК РФ);

2)Запрещен залог ценных бумаг до их полной оплаты первым владельцем при их эмиссии и регистрации отчета об итогах их выпуска (п.2 ст. 5 ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг). О необходимости регистрации выпуска ценных бумаг в установленном порядке гласит также ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Данные ограничения также распространяются на ценные бумаги, выпущенные иностранными эмитентами, совершение сделок в отношении которых на рынке Российской Федерации возможен только после регистрации проспекта эмиссии этих ценных бумаг в Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. В свою очередь, ценные бумаги, выпущенные эмитентами, зарегистрированными в Российской Федерации, допускаются к обращению за пределами Российской Федерации по решению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ст. 16 ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

3) Имущество, изъятое из оборота (п.1 ст.336 ГК РФ). К данной категории относится имущество, которое не может свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом (п.1 ст.129 ГК РФ). Виды объектов гражданских прав, нахождение которого в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе (п.2 ст.129 ГК РФ).В качестве примера имущества, изъятого из оборота можно привести:

а)государственные природные заповедники, государственные природные заказники, национальные природные парки, памятники природы и т.п. (Закон РСФСР «Об охране окружающей природной среды»);

б)растения и животные, относящиеся к видам, занесенным в красные книги (п.2 ст.65 Закона РСФСР «Об охране окружающей природной среды»). Остальные же растения и животные могут быть предметом залога только в случае, если они в установленном порядке изъяты из среды произрастания либо обитания, соответственно (см., в частности, ст.4 Федерального закона «О животном мире»);

в)объекты, внесенные в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации (п.6 Положения об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 30.11.1992 № 1487). К данным объектам могут быть отнесены историко-культурные и природные комплексы, архитектурные ансамбли и сооружения, предприятия, организации и учреждения культуры, а также другие объекты, представляющие собой материальные, интеллектуальные и художественные ценности эталонного или уникального характера с точки зрения истории, археологии, культуры, архитектуры, науки и искусства;

г)временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах (ст.28 Закона РФ «О вывозе и ввозе культурных ценностей»). Иные культурные ценности не могут служить предметом залога (как на территории РФ, так и за ее пределами) после выдачи свидетельства на право их временного вывоза (ст.32 указанного Закона).

4)Хозяйственные природные ресурсы, находящиеся в государственной либо муниципальной собственности.

Для удобства практического применения представляется целесообразным выделить данную категорию из имущества, изъятого из оборота, отдельно и включить в ее природные ресурсы, которым присущи следующие черты:

- нахождение в государственной либо муниципальной собственности;

-возможность использования в хозяйственной деятельности субъектами гражданских правоотношений, но только на основании лицензий либо иных разрешений уполномоченных государственных либо муниципальных органов;

- невозможность являться предметом залога.

Среди данных природных ресурсов, в частности, можно указать:

а) участки недр (ст.1.2. Закона РФ «О недрах»);

б)водные объекты (кроме обособленных) (ст.22 Водного кодекса РФ);

в)участки лесного фонда, а также участки лесов, не входящих в лесной

фонд (ст.12 Лесного кодекса РФ);

г)природные лечебные ресурсы (ст.9 Федерального закона РФ «О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровителных местностях и курортах»).

Находящиеся на принадлежащих физическим и юридическим лицам земельных участках древесно-кустарниковая растительность, а также небольшие по площади и непроточные искусственные водоемы, не имеющие гидравлической связи с другими водными объектами, могут являться предметом залога, но только вместе с земельным участком.

5)Требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности, требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещена (п.1 ст.336 ГК РФ). В качестве примера указанных прав можно привести специальное право Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований на участие в управление открытыми акционерными обществами, созданными в процессе приватизации («золотую акцию»), предусмотренное ст.5 Федерального закона от 21.07.1997 № 123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации»; преимущественное право покупки доли участником долевой собственности (п.4 ст.250 ГК РФ) и т.п.

6)Запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва (п.3 ст.4 Федерального закона «О государственном материальном резерве»).

7)Изделия, содержащие золото и серебро и не относящиеся к ювелирным и другим бытовым изделиям, а также полуфабрикаты содержащие золото и серебро и используемые для изготовления изделий, содержащих золото и серебро (включая ювелирные и другие бытовые изделия) (п.25 Положения «О совершении сделок с с драгоценными металлами на территории Российской Федерации», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 № 756. Данное постановление принято во исполнение п.2 ст.3 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле»).

8)Не допускается в соответствии с Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств (п.1 ст.63 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Данное положение закона вызывает наибольшие нарекания у производителей сельскохозяйственной продукции, которые оказались лишенными возможности получить деньги, необходимые для хозяйственной деятельности, под залог практически единственно ценного, что у них есть – земли.

9)Не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (п.2 ст.63 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

10)Не может быть повторно заложено имущество, являющее предметом лизинга, если оно привлечено за счет привлеченных средств и является предметом залога по договору на привлечение средств (п.3 ст.14 Федерального закона «О лизинге»).

11)Не допускаются залог земельного участка, находящегося в пожизненном наследуемом владении (п.2 ст.267 ГК РФ). (Данное положение является продолжением указанного далее правила о том, что залогодателем может выступать только собственник закладываемого имущества или лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения).

12)Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной и муниципальной собственности (п.2 ст. 74 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

13)Не допускается ипотека имущества, в отношении которого в установленном федеральном законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п.2 ст.6 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

В частности, Федеральный закона РФ «О сохранении статуса государственных и муниципальных образовательных учреждений и мораторий на их приватизацию» запрещает приватизацию всех государственных и муниципальных образовательных учреждений, включая объекты их производственной и социальной инфраструктуры.

14)Не может быть самостоятельным предметом залога право, составляющее земельный сервитут (п.2 ст.275 ГК РФ);

Существует мнение, в частности, изложенное в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.07.1996 № 7965/95, что не могут быть предметом залога денежные средства. Мнение по данному вопросу было высказано выше в параграфе настоящей работы «Залоге денежных средств».

2.4.4. Ограничения по субъектному составу

Переходя к ограничениям при совершении залоговых сделок в отношении ряда субъектов гражданского права, необходимо начать с базового правила, что не могут быть сторонами сделок (в том числе залоговых) недееспособные лица (вследствие психического расстройства (ст.171 ГК РФ) либо малолетнего возраста (172 ГК РФ)).

Далее для удобства в практическом применении разделим ограничения в отношении залогодателя и в отношении залогодержателя.

А. Ограничения в отношении залогодателя.

Согласно п.2 ст.335 ГК РФ залогодателем может выступать только собственник вещи либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.

Однако даже когда имущество закладывается собственником или лицом, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, действующее законодательство России содержит ряд ограничений на совершение таких сделок.

Например, законом, договором, учредительными или иными легитимными документами для заключения залоговых сделок может быть установлена необходимость получения согласия третьих лиц, в частности, в следующих случаях:

1)Лицо, имеющее на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, может его заложить только с согласия собственника (п.2.ст.295 ГК РФ). Законом, другими нормативными актами и учредительными документами могут быть установлено данное требование также в отношении иного имущества, принадлежащего предприятию.

2)Казенное предприятия, имеющее имущество на праве оперативного управления, вправе им распоряжаться только с согласия собственника этого имущества (п.1. ст.297 ГК РФ). Однако казенное предприятие вправе самостоятельно заложить производимую им продукцию, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В отличие от казенных предприятий, учреждения (государственные больницы, школы, ВУЗы и др.) не вправе заключать залоговые сделки в отношении имущества, которое они имеют на праве оперативного управления, либо имущества, приобретенного за счет средств, выделяемых по смете (ст.298 ГК РФ). Данное правило, в частности, продублировано в отношении государственных и муниципальных учреждений социального обслуживания в ст. 30 Федерального закона «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов». Однако учреждение вправе самостоятельно закладывать имущество, приобретенное от приносящей доходы деятельности, если право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с учредительными документами, и данное имущество учитывается на отдельном балансе учреждения.

3)Заключение сделок по залогу имущества, находящегося в общей совместной собственности (п.2. ст.244 ГК РФ)(например, у супругов, членов крестьянского (фермерского) хозяйства), допускается по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка (ст.253 ГК РФ). Если один из участников совместной собственности совершил сделку по залогу общего имущества при отсутствии необходимых полномочий, то она по требованию остальных участников может быть признана недействительной, однако, только в случае, если будет доказано, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была об этом знать.

Специальные правила установлены в отношении общего имущества супругов положениями Семейного кодекса РФ. Так, согласно п.3. ст.35 СК РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. При отсутствии такого согласия другой супруг вправе требовать по суду признания сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.

4)Заключение сделок по залогу имущества, находящегося в общей долевой собственности (например, у участников договора простого товарищества), допускается по соглашению всех ее участников (п.1 ст.246 ГК РФ).

Однако участник долевой собственности вправе по своему усмотрению отдать в залог свою долю. При этом при обращении взыскания на долю сохранятся в силе общее правило о сохранении преимущественного права покупки другими участниками долевой собственности.

Непосредственно имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре.

Специальные правила установлены в отношении ведения общих дел участниками договора простого товарищества ст.1044 ГК РФ. Так, данная статья выделяет три формы ведения дел товарищей:

- дела ведутся совместно всеми товарищами;

- дела ведутся специально назначенным товарищем;

- от имени товарищей вправе действовать каждый из товарищей.

Соответственно, для заключения сделки залога общего имущества товарищей в первом случае необходимо согласие всех товарищей (оформленное либо в форме протокола, либо соглашения); во втором и третьем случаях – наличие у товарища, подписывающего договор, надлежащем образом оформленной доверенности, выданной другими товарищами, либо закрепление соответствующих полномочий непосредственно в тексте договора.

5)Без согласия родителей, усыновителей либо попечителей не может быть залогодателем несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет (кроме случаев эмансипации)(ст. 175 ГК РФ).

Так же без согласия попечителя не вправе заключать залоговые сделки гражданин, ограниченный судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими средствами (ст.176 ГК РФ).

При этом попечитель не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства давать согласие на совершение сделок по передаче имущества подопечного в залог (предварительное разрешение требуется также на совершение залоговой сделки опекуном)(ст.37 ГК РФ).

6)Исполнительный орган юридического лица вправе заключать залоговые сделки от имени организации, если действующим законодательством, учредительными документами, трудовым договором (контрактом) и иными правовыми документами не ограничены его полномочия на совершение таких сделок. В противном случае, он должен получить согласие уполномоченных лиц и/или органов управления.

Приведем примеры ограничений, содержащиеся в действующем российском законодательстве в отношении некоторых конкретных организационно-правовых форм юридических лиц:

а)В акционерных обществах для заключения договоров залога, попадающих под категорию крупных сделок, необходимо наличие единогласного решения совета директоров (наблюдательного совета) – при стоимости передаваемого в залог имущества от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия такого решения, либо решение общего собрания акционеров, принятое большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании – при стоимости передаваемого в залог имущества свыше 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения. На основании решения общего собрания акционеров заключаются также сделки по залогу имущества, стоимостью от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, если совет директоров (наблюдательный совет) не достиг единогласия относительно такой сделки (ст.79 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Необходимо также согласие совета директоров (наблюдательно совета) общества, а в случаях указанных в законе согласие общего собрания акционеров, если стороной залоговой сделки выступает лицо, заинтересованное в совершении обществом сделки (процедура и требования о необходимости принятия данных решений содержаться в главе XI указанного Федерального закона).

В п.14 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 4/8 от 02.04.1997 «О некоторых вопросах применения ФЗ «Об акционерных обществах» было разъяснено, что в случае совершения крупной сделки генеральным директором (директором) акционерного общества или уполномоченным им лицом при отсутствии необходимого решения Совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров такая сделка является недействительной. Однако она может быть признана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в последующем данная сделка была одобрена соответственно Советом директоров (наблюдательным советом) либо общим собранием акционеров общества.

При принятии решения по указанными выше вопросам общим собранием акционеров открытого акционерного общества, созданного в процессе приватизации, необходимо обратить внимание, что победители коммерческого конкурса до перехода с ним права собственности на полученные в результате этого конкурса акции не вправе голосовать по вопросам залога недвижимого имущества, а также залога иного имущества, если его стоимость превышает 10 процентов уставного капитала открытого акционерного общества (п.3 ст.21 Федерального закона от 21.07.1997 № 123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в РФ»).

7)Аналогичные указанным в предыдущем пункте правилам в отношении крупных сделок и сделок с заинтересованностью установлены также для обществ с ограниченной ответственностью.

Так согласно ст.46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» решение о совершении крупной сделки (в том числе залога) принимается общим собранием участников общества. Принятие решений о совершении крупных сделок, связанных с залогом имущества, стоимость которого составляет от двадцати пяти до пятидесяти процентов стоимости имущества общества, может быть отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Важно отметить, что в отличие от акционерных обществ уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрен более высокий размер крупной сделки либо установлено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников общества и совета директоров (наблюдательного совета) общества.

О необходимости решения общего собрания участников общества либо в случаях, предусмотренных уставом общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества при совершении сделок с заинтересованностью гласит ст.45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

в)Принятие решения о передаче в залог имущества товарищества собственников жилья домовладельцам либо третьим лицам отнесено к исключительной компетенции общего собрания членов товарищества (пп.3 п.3 ст.34 Федерального закона РФ «О товариществах собственников жилья»).

г) Залог садового, огородного или дачного земельного участка, находящегося в общей собственности, осуществляется при согласии всех участников общей собственности (п.5 ст.29 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан»).

Особо отметим, что учредительными документами указанных юридических лиц либо трудовыми договорами (контрактами) с лицами, подписывающими договоры залога (в частности, с руководителями организаций), могут быть установлены дополнительные ограничения на распоряжение имуществом организации (в том числе на совершение залоговых сделок).

Однако в соответствии со ст.174 ГК РФ такие залоговые сделки, совершенные генеральным (директором) с превышением своих полномочий, ограниченных учредительными документами, могут быть признаны недействительными только в случаях, когда будет доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об указанных ограничениях.

8)В судебной практике признавались ничтожными залоговые сделки, когда в качестве залогодателя выступали государственные или муниципальные унитарные предприятия и другие коммерческие организации, в отношении которых предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации и некоторые другие), а предметом залога – производственные фонды или иное имущество, без которого предприятие не сможет в полном объеме выполнять уставные цели, а также имущества, стоимость которого сравнима с балансовой стоимостью активов общества.

Выводы судебных органов основаны на положениях ст.49 ГК РФ, которая наделяет унитарные предприятия целевой правоспособностью, а также предусматривает, что данная правоспособность может быть установлена законом в отношении иных видов коммерческих организаций. В п.18 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ №6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» было разъяснено, что организации со специальной правоспособностью не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки (ultra vires) являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ.

К числу коммерческих организаций, обладающих специальной правоспособностью, относятся, в частности, банки (ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»), страховые организации (ст. 6 Закона РФ «Об организации страхового дела в РФ»), фондовые биржи (ст. 11 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).

Правоспособность юридических лиц - некоммерческих организаций всегда является специальной. Ее объем определяется целями деятельности конкретной организации, указанными в ее учредительных документах.

9)По общему правилу, залог участником общества с ограниченной ответственностью доли (части доли) в уставном капитале общества допускается без каких-либо дополнительных ограничений только другому участнику. Третьему же лицу такой залог возможен только при соблюдении следующих условий:

-если залог не запрещен уставом общества;

-общее собрание участников большинством голосов всех участников общества (если только необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества) выразило согласие на залог данной доли (части доли). При этом голоса участника общества, который намерен заложить свою долю (часть доли), при определении результатов голосования не учитываются (ст.22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

10)Право аренды или иного права на чужую вещь может быть заложено только с согласия ее собственника (арендодателя) или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения (п.2 ст. 615 ГК РФ). Данное правило продублировано в п.5 ст.18 Федерального закона «О лизинге» в отношении лизингополучателя, который не вправе заключать залоговые и ипотечные договоры с третьими лицами без письменного согласия лизингодателя. Исключение составляют случаи, когда залог указанных прав допускается законом или договором (п.3 ст.335 ГК РФ).

11)С момента принятия арбитражным судом заявления о признании организации-должника (кроме кредитных организаций) банкротом, его органы управления вправе сдавать в залог недвижимое имущество либо иное имущество, балансовая стоимость которого составляет более 10 процентов балансовой стоимости активов должника, исключительно с согласия временного управляющего (ст.58 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

При введении внешнего управления организацией-должником (кроме кредитной организации) внешний управляющий вправе заключать только с согласия собрания кредитором или комитета кредиторов (если иное не предусмотрено законом или планом внешнего управления) сделки по залогу недвижимого имущества или иного имущества должника, балансовая стоимость которого превышает 20 процентов балансовой стоимости активов должника на момент заключения сделки (крупные сделки), а также сделки, залогодержателем по которым являются заинтересованные лица в отношении внешнего управляющего или конкурсного кредитора (ст.76 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Свои особенности ограничений на совершение сделок (в том числе залоговых) установлены при несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций. Так согласно п.3 ст.21 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» в случае ограничения полномочий исполнительных органов кредитной организации они вправе только с согласия временной администрации совершать сделки, связанные с передачей в залог недвижимого имущества, а так же иного имущества кредитной организации, балансовая стоимость которого составляет более 1 процента балансовой стоимости активов кредитной организации. Кроме того, такое согласие требуется при заключении сделок с заинтересованными лицами в отношении кредитной организации.

При приостановлении же временной администрацией полномочий исполнительных органов кредитной организации, она вправе только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации или общего собрания ее учредителей (участников) в пределах их компетенций, установленной федеральными законами и учредительными документами, совершать сделки по залогу недвижимого имущества кредитной организации, а также иного ее имущества, балансовая стоимость которого составляет более 5 процентов балансовой стоимости активов (п.3 ст.22 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций)».

12)Субъект предпринимательской деятельности, заключивший с Российской Федерацией соглашение о разделе продукции (инвестор) может использовать принадлежащее ему имущество и имущественные права, используемые для поиска, разведки и добычи минерального сырья, в качестве залога для обеспечения своих обязательств по договорам, связанных с исполнением соглашения, только с согласия Российской Федерации (п.3 ст.16 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»).

13)Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст.342 ГК РФ, п.2 ст.43 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Соответственно, если последующий залог договором запрещен, то он возможен только в случае согласия залогодержателя оформленного, например, в форме изменения (дополнения) к договору о залоге.

14)Согласно ст.292 ГК РФ отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи собственника, допускается с согласия органов опеки и попечительства. Соответственно, можно сделать вывод, что совершение действий, которые могут повлечь отчуждение жилого помещения (например, его залог) также могут иметь место только с согласия органов опеки и попечительства.

15)Единоличный исполнительный орган открытого акционерного общества, более 25 процентов акций которого закреплено в государственной собственности, не в праве передавать в залог эти акции, внесенные в уставной капитал общества, без письменного согласия органа управления государственным имуществом, осуществляющего формирование уставного капитала этого общества (ч. 5 п. 3 ст. 6 ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации»).

Б. Ограничения в отношении залогодержателя.

Залогодержателем может быть практически любое лицо, которое может быть кредитором по гражданско-правовой сделке. Круг ограничений крайне невелик.

В качестве примера можно привести следующие случаи:

1)Когда предметом залога выступает ограниченно оборотоспособные объекты, то получить их при реализации правового механизма обеспечения могут быть только лица, обладающие надлежащим разрешением (п.2.ст.129 ГК РФ).

В порядке, установленном законом, определяются критерии отнесения объектов к ограниченно оборотоспособным и указываются органы, уполномоченные определять конкретные их виды, в частности, постановлением Правительства РФ от 10.12.1992 № 959 утвержден Перечень продукции, поставки которой осуществляются потребителям, имеющим разрешение на ее применение в Российской Федерации. Соответственно, получателем (держателем) такого имущества по залоговым сделкам также может быть только организация, имеющая необходимые разрешения.

К данной категории имущества, в частности, относятся:

-вооружения, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;

-ракетно - космические комплексы, системы связи и управления военного назначения и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;

-результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;

-шифровальные средства и нормативно-техническая документация на их производство и использование;

-уран, другие делящиеся материалы и изделия из них;

-рентгеновское оборудование;

-приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ изотопов;

-отходы радиоактивных материалов;

-яды и наркотические вещества;

-ядовитые и сильнодействующие лекарственные средства;

-лекарственное сырье, получаемое от северного оленеводства (панты и эндокринное сырье);

-взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, отходы взрывчатых веществ.

Кроме того, в данный перечень в соответствии с требованиями Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» необходимо включить аффинированные драгоценные металлы (все добытые и произведенные драгоценные металлы, кроме самородков драгоценных металлов, после необходимой переработки должны поступать для аффинажа), самородки драгоценных металлов, а также драгоценные камни. Исключением будут ювелирные и других бытовые изделия, а также лом таких изделий, которые в соответствии с положениями Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» не относятся к категории «валютные ценности».

Контроль за проведением операций с драгоценными камнями и драгоценными камнями возложен на органы инспекции пробирного надзора, и все предприятия, осуществляющие любые операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями должны зарегистрироваться в соответствующих территориальных государственных инспекциях пробирного надзора (ст.13 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», п.1.4. Инструкции Министерства финансов РФ от 04.08.1992 «О порядке получения, расходования и учета и хранения драгоценных металлов и драгоценных камней на предприятиях, учреждениях, организациях»).

Представляется, что указанные выше ограничения не препятствует заключению договора залога указанного имущества (если, конечно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) также с залогодержателем, не имеющим необходимого разрешения. Однако передача данного имущества, а также его реализация возможны только лицам, которые имеют данное разрешение. Таким образом, если у залогодержателя отсутствуют указанные необходимые разрешения, то стороны обеспечивающей сделки не вправе включать в условия договора положения о закладе, оставлении имущества за залогодержателем, и иные положения, при исполнении которых ограниченно оборотоспособные объекты могут оказаться у лица, не имеющего необходимого разрешения. Также не может быть приобретено либо оставлено данное имущество у залогодержателя, не имеющего необходимых разрешений, при объявлении торгов несостоявшимися в соответствии со ст. 350 ГК РФ.

В отношении драгоценных металлов и драгоценных камней данный порядок закреплен, в частности, в письме Центрального Банка РФ от 01.08.1997 № 02-26-2-2/1780 «О некоторых особенностях проведения залоговых операций с драгоценными металлами и/или драгоценными камнями, а также ювелирными изделиями».

Исключением будут случаи, когда предметом залога (заклада) являются слитки золота и серебра. Субъекты гражданского права могут их принимать в качестве залога, но с обязательным условием реализации через специально уполномоченные банки. Соответственно, удовлетворение требования залогодержателя может быть осуществлено только за счет денежных средств, полученных в результате реализации слитков, являющихся предметом залога, через специально уполномоченные банки (п.18 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 № 756).

2)не могут выступать в роли залогодержателя попечитель, опекун, их супруги и близкие родственники, если предметом залога является имущество подопечного (п.3. ст.37 ГК РФ).

3)Не допускается передача в залог акций (долей) организаций, являющихся разработчиками и производителями продукции военного назначения, иностранным организациям, международным организациям, иностранным физическим лицам, иностранным юридическим лицам, а равно российским физическим и юридическим лицам, в отношении которых перечисленные субъекты являются аффилированными (п.2 ст. 12 ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»).

2.4.5. Ограничения в части регламентации правового механизма обеспечения

Среди особых требований, предъявляемых к регламентации правового механизма залогового обеспечения, выделим следующие:

1)Залог акций Российского акционерного общества энергетики и электрофикации «Единая энергетическая система России» и акций других акционерных обществ электроэнергетики, находящихся в федеральной собственности в пределах установленного объема, может осуществляться только на основании федерального закона (абз.2 п.1 Федерального закона «Об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрофикации «Единая энергетическая система России» и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящихся в федеральной собственности»).

2) Основные требования к положениям соглашений с кредиторами, предоставляющими ипотечные кредиты товариществу или любому домовладельцу в кондоминиуме, могут быть включены в устав товарищества собственников жилья (п.2 ст.43 Федерального закона «О товариществах собственников жилья»).

3)В соответствии с п.5 ст.20 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» драгоценные металлы и драгоценные камни могут быть использованы в качестве предмета залога только после того, как от их приобретения отказались приоритетные покупатели, перечисленные в п.4 ст.2 данного Федерального закона (специально уполномоченные федеральные органы исполнительной власти для пополнения Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, и уполномоченные органы исполнительной власти субъектов РФ, на территориях которых были добыты эти драгоценные металлы и драгоценные камни, для пополнения соответствующих государственных фондов драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ) либо ими не были надлежащим образом выполнены условия договора (ст.21 указанного Федерального закона).

Уникальные же самородки драгоценных металлов, не подлежащие переработки, а также уникальные драгоценные камни (порядок отнесения к данной категории самородков и драгоценных камней устанавливает Правительство РФ) могут быть заложены только после того, как от их приобретения отказались специально уполномоченный федеральный орган исполнительной власти и уполномоченный орган исполнительной власти субъектов РФ, на территориях которых были добыты эти самородки и драгоценные камни.

4)Не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной (п.5 ст.43 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). 

Помимо перечисленных выше ограничений на совершение залоговых сделок, которые могут повлечь признание сделок недействительными, в практической деятельности бесспорно необходимо учитывать иные основания недействительности сделок, указанные в параграфе 2 главы 9 ГК РФ.

Например, в указанных Гражданским кодексом случаях недействительными будут:

-мнимые и притворные сделки (ст.170 ГК РФ);

-сделки, совершенные гражданином, не способным в момент их совершения понимать значение своих действий и руководить ими (ст.177 ГК РФ);

-сделки, совершенные под влиянием заблуждения (ст.178 ГК РФ);

-сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст.179 ГК РФ).

2.5. Элементы ненадежности залогового обеспечения.

Несмотря на то, что залог многие правоведы и хозяйственники считают достаточно надежным способом обеспечения исполнения обязательств, существует целый ряд критических замечаний относительно надежности использования данного вида обеспечения.

Так Б.М. Гонгало, рассматривая возможность залога жилых помещений, указывает: «Для того, чтобы удовлетворить интересы залогодержателя при залоге жилья . . . требуется продать квартиру. Возможно ли это ? Теоретически возможно. Однако субъекты, в ней проживающие имеют право пользования жилым помещением. Во всяком случае, переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования этим помещением членами семьи прежнего собственника (п.2 ст. 292 ГК РФ). Таким образом, квартиру (дом), являющуюся предметом залога продать можно, но она будет обременена правами членов семьи прежнего собственника. Кто же захочет покупать такую квартиру?

С учетом сказанного выглядит несколько наивным требования банков, чтобы в квартире, предлагаемой в залог, никто не был «прописан» (зарегистрирован). … Точно также ничего не дает обязательство гражданина в письменной форме никого «не прописывать» в заложенной квартире. Во-первых, такое «обязательство» ни к чему не обязывает. Во-вторых, и без «прописки» (регистрации) у кого-либо может возникнуть право пользования данной квартирой … С учетом этого следует констатировать ненадежность обеспечения обязательства залогом жилых помещений. Учитывая требования законодательства, обеспечивающего стабильность жилищных прав граждан, врядь ли возможно создание механизма, гарантирующего интересы кредитора при залоге жилых помещений»(2-77).

Аналогичная критику можно найти также в работах В.Н. Белова, по мнению которого, «механизм залога квартир и жилых домов не отработан», «ипотека и залог приватизированных квартир находятся в ситуации, близкой к тупиковой» (2-78).

Представляется, что для решения данной проблемы законодателю необходимо проработать иной правовой механизм защиты членов семьи владельца заложенного жилого помещения, не выполнившего обеспеченное обязательство, помимо оставления за ними права пользования этим помещением. При отсутствие оного, можно согласиться с предыдущими высказываниями и отнести залог жилых помещений к низкорейтинговым (недостаточно эффективным) способам обеспечения.

Многие юристы и практики рассматривают как ущемляющую права залогодержателя возможность принятия судом по просьбе залогодателя решения об отсрочке продажи заложенного имущества с публичных торгов на срок до одного года (п.2 ст. 350 ГК РФ)(см., например, мнение В.В. Витрянского (2-79)).

Наибольшие же нарекания вызывает отсутствие эффективного механизма обращения взыскания на заложенное имущество. Так, по мнению Б.М. Гонгало, «как это не парадоксально, залогодержатель является более слабой стороной: деньги залогодателю уже выданы, товар переда и т.п., а исполнения со стороны залогодателя нет и получить удовлетворение за счет заложенного имущества очень не просто … сказанного достаточно для того, чтобы сделать вывод о неэффективности залога. Потенциальная сила залога пока большей частью остается нереализованной»(2-80).

Критику по поводу рассматриваемого правового механизма можно встретить также в работах В.В. Витрянского, по мнению которого аукционный принцип продажи заложенного имущества при отсутствии развитого рынка (в особенности недвижимости), который дал бы необходимые ориентиры в определении цены имущества, позволяет с большой степенью вероятности предсказать массовый характер случаев, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, значительно отличающейся от той, которую кредитор и должник имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующего имущества. Это, в свою очередь, приведет к тому, что выручка от продажи заложенного имущества не позволит удовлетворить требования залогодержателя (2-81).

В свою очередь, О.М. Свириденко по данной теме пишет: «… правила реализации, установленные статьей 350 ГК РФ, существенно ущемляют интересы залогодержателя, который в течение длительного времени, необходимого для организации публичных торгов, лишен оперативной возможности удовлетворить свои требования, как правило, практически бесспорные»«таким образом, происходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение» (2-82).

В случаях, позволенных законодательством, для ускорения и упрощения процедур обращения взыскания на заложенное имущество стороны могут оговорить внесудебный порядок его реализации. В данном контексте весьма ценными для практиков могут быть рекомендации, сделанные А.А. Маковской при рассмотрении особенностей обращения взыскания на заложенные ценные бумаги. Причем данные рекомендации будут полезны при регламентации внесудебного обращения взыскания не только на ценные бумаги, но и на иное заложенное имущество.

Так А.А. Маковская пишет, что сторонам при оформлении залоговой сделки желательно решить следующие вопросы (2-83):

-установить срок для уведомления залогодателя о начале процедуры обращения взыскания на заложенные ценные бумаги;

-указать специализированную организацию, которой будут поручены

проведение и организация публичных торгов;

-определить срок, в течение которого должны быть проведены публичные торги (первые и повторные);

-определить, какой характер – закрытый или открытый – будут иметь торги (аукцион) по продаже заложенных ценных бумаг;

-согласовать правила, в соответствии с которыми будут проводиться торги (аукцион), если торги (аукцион) организуются специально для продажи заложенных бумаг;

-указать начальную продажную цену заложенного имущества.

Однако и подробная регламентация внесудебных действий сторон не гарантирует от возможности длительных судебных разбирательств уже относительно толкования условий обращения взыскания, зафиксированных в залоговом договоре.

Поэтому, в условиях отсутствия оперативности в ходе реализации правового механизма обращения взыскания на заложенное имущество при пигнусе, для повышения привлекательности залогового обеспечения на практике предлагается обратиться к применению обеспечивающих способов, в которых данный элемент отсутствует (например, при фидуции, коммиссории, упрощенном пигнусе и др.). Однако для эффективного использования данных способов на практике непреодолимым препятствием может стать позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, указанная выше, например, в разделе, посвященном фидуциарным сделкам.

Подводя некоторый итог, необходимо констатировать, что в вопросе залогового обеспечения гражданское право России существенно отстает от потребностей современного хозяйственного оборота, который давно испытывает острую потребность в новых правовых механизмах обеспечения инвестиций в возрождающуюся экономику. И в связи с этим более чем странной выглядит позиция некоторых российских юристов (в том числе ведущих), которые занимают казуистическую позицию, отвергая по формальным основаниям новые обеспечивающие механизмы, вырабатываемые на практике.

А.В.Латынцев,

кандидат юридических наук,

директор Научно-исследовательского института правовых экспертиз и комплексных исследований (Института правовых экспертиз)

8(499)762-22-01

Список литературы:

2-1.Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву.- Киев, 1912, Предисловие, с.IV.

2-2.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. – М.: Спарк, 1999, стр.12-13.

2-2.Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданской права (по изд. 1907 г.). М., Статут, 1995, стр. 240-241.

2-4.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.338.

2-5.Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. № 9, 1996.

2-6.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.339.

2-7.Законодательство зарубежных стран о залоге. Обзорная информация. – М., ИЗиСП, 1995, стр.8.

2-8.Там же, стр.18.

2-9.Там же, стр.14.

2-10.Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. № 9, 1996.

2-11.Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. – М.: Статут, 1999, стр.24-25.

2-12.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.345.

2-13.Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. – М.: Статут, 1999, стр.25.

2-14.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.346.

2-15.Там же, стр.341.

2-16.Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Алматы: ЭдилетПресс, 1997, стр.64.

2-17.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.343.

2-18.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 37.

2-19.Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву.- Киев, 1912, Предисловие, стр.282.

2-20.Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. – М.: Статут, 1998, стр.140.

2-21.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО «Центр деловой информации», 1995, стр. 55.

2-22.Агарков М.М. Основы банковского права : Учение о ценных бумагах. – М.: БЕК, 1994

2-23.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 50.

2-24.Там же, стр.77.

2-25.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 155-156.

2-26.Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб:, ТЕИС, 1996, стр. 511.

2-27.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Из-во «Статут», 1997, стр. 415.

2-28.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО «Центр деловой информации», 1995, стр. 55.

2-29.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 3-29.

2-30.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. – М.: Спарк, 1999, стр. 85.

2-31.Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997, № 9, стр. 115-121.

2-32.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО «Центр деловой информации», 1995, стр. 55.

2-33.Л.А.Новоселова. О правовой природе средств на банковских счетах – М., «Хозяйство и право», №7 и №8, 1996.

2-34.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр.24.

2-35.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. – М.: Спарк, 1999, стр. 83-84.

2-36.Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997, № 9, стр. 117.

2-37.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 14.

2-38.Там же, стр. 12.

2-39.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.347.

2-40.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия – М. Правовые нормы о предпринимательстве. Бюллетень. Выпуск 1, 1995, стр.67.

2-41.Законодательство зарубежных стран о залоге. Обзорная информация. – М., ИЗиСП, 1995, стр.18.

2-42.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.346.

2-43.Законодательство зарубежных стран о залоге. Обзорная информация. – М., ИЗиСП, 1995, стр.21.

2-44.Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994, стр.344.

2-45.Законодательство зарубежных стран о залоге. Обзорная информация. – М., ИЗиСП, 1995, стр.19.

2-46.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр.157-158.

2-47.Свириденко О.М. Обеспечение кредитных обязательств. – М.: ИИД «Филинъ», 1999, стр. 41.

2-48.Там же, стр. 43.

2-49.Там же, стр. 87.

2-50.Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ): Москва, АО «Центр деловой информации», 1995, стр. 68.

2-51.Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право, 1997, №2, стр.82.

2-52.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Из-во «Статут», 1997, стр.449.

2-53.Гражданское право. Ч.1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб: ТЕИС, 1996, стр. 525.

2-54.Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 /под ред. И.М. Тютрюмова- СПб.: издание книжного магазина «Законоведение», 1910, стр.235.

2-55. Там же, стр.236.

2-56.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 146.

2-57.Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Рук. авт. Коллектива – д.ю.н. В.В. Залесский. – М.: из-во «НОРМА», 2000, стр. 306-307.

2-58.Вишневский А.А. Банковское право Англии.–М.:«Статут», 2000.– стр.251.

2-59.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 79.

2-60.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Из-во «Статут», 1997, стр.444-445.

2-61.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 143.

2-62.Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 /под ред. И.М. Тютрюмова- СПб.: издание книжного магазина «Законоведение», 1910, стр.236.

2-63.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 158.

2-64.Витрянский В.В. Понятие и стороны обязательства. Исполнение обязательств // Хозяйство и право, 1995, №8, стр. 19.

2-65.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Из-во «Статут», 1997, стр.501.

2-66.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 189.

2-67.Там же, стр. 188-189.

2-68.Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 2 /под ред. И.М. Тютрюмова- СПб.: издание книжного магазина «Законоведение», 1910, стр.236.

2-69.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Из-во «Статут», 1997, стр.448.

2-70.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 157.

2-71.Там же, стр. 158.

2-72.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Из-во «Статут», 1997, стр.449.

2-73.Сарбаш С.В. Право удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998, стр. 160-161.

2-74.Вишневский А.А. Банковское право Англии.–М.:«Статут», 2000.– стр.250-251.

2-75.Гражданский кодекс РФ. Часть первая. Научно-практический комментарий/ отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин – М.: из-во БЕК, 1996, стр. 565.

2-76.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Из-во «Статут», 1997, стр. 412.

2-77.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. – М.: Спарк, 1999, стр. 88-89.

2-78.Белов В.Н. Финансовые договоры. Стр. 94, 102.

2-79.Витрянский В.В. Комментарий части первой ГК РФ для предпринимтаелей.- М.; Фонд «Правовая культура», 1995, стр. 303.

2-80.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. – М.: Спарк, 1999, стр. 96.

2-81.Витрянский В.В. Комментарий части первой ГК РФ для предпринимтаелей.- М.; Фонд «Правовая культура», 1995, стр. 304.

2-82.Сириденко О.М. Обеспечение кредитных обязательств. – М.: ИИД «Филинъ», 1999, стр. 40-41.

2-83.Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. - М.: Статут, 2000, стр. 178-179.